工程合同分析的要点和方法

陈文凯

【摘 要】Analyze some problems needing attention in singing construction contract from the effectiveness and complete contents of the

contract ,strengthening examination of legal validity and self -contained of con‐tract .Through normalizing and regulating contract ,protecting and restricting contract parties can maintain the relationships of all the participants in construction engineering .It also can find the potential risks and problems in engineering contract ,reducing and preventing

disagreement or controversy during the performance of con‐tract as much as possible .It can raise the rate of the implementation of

contract .Successfully solve the issues and reduce the economic losses of the panty awarding contract or the contractor ,even if ,breach of contract or disagreement is happening .%从合同的效力、合同内容完备等方面分析签订工程合同时应注意的地方，加强对合同的法律效力、合同内容是否完整的审查，通过对合同的规范、调整，对合同当事人的保护和制约，可以维持项目建设各方的良好合作关系，保护各方的合法权益，也可以发现工程合同中潜在的问题和风险，尽可能地减少和避免在履行合同过程中产生不必要的分歧和争议，提高合同履约率，即使发生了违约或者有争议的情况，也可以比较顺利地解决问题，减少发包方或承包方的经济损失。

【期刊名称】《青海交通科技》 【年(卷),期】2014(000)005

【总页数】3页(P4-6)

【关键词】管理工程;工程合同;要点分析;规避问题和风险 【作 者】陈文凯

【作者单位】青海省湟源公路段 西宁 810000 【正文语种】中 文

工程合同审查分析是工程建设管理中的重要组成部分，对建设工程项目的顺利实施起着至关重要的作用。依据《合同法》、原九部委发布的《标准施工招标文件》通用合同条款的有关工程分包、转包的规定，从合同的效力、合同内容完备等方面分析签订合同时应注意的地方，加强对合同的法律效力、合同内容是否完整的审查，可以发现合同中潜在的问题和风险，尽可能地减少和避免在履行合同过程中产生不必要的分歧和争议，提高合同履约率。 1 合同的效力 （1）合同的法律效力

合同法第52条规定了合同无效的五种情形，即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益的；违反法律、行规的强制性规定的。因此，在签订合同时，应认真分析合同所涉及的法律、法规，判断合同是否存在导致合同被认定为无效合同的情况。 （2）合同的主体效力

主体的行为能力可以决定合同的效力，如果合同主体不具有法律、行规规定的资格，可能导致合同无效。另外，还要注意分析或确认负责签订合同的单位或个人

是否已取得相应的合法授权，以防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形存在。当然，自己一方的主体是否合格（例如是不是法人、法人名称对不对、印章和名称是否一致等），也要进行确认，防止所签合同无效。 2 合同主体是否具备相关的资质或许可

对某些行业领域，按照相关的法律或法规规定，需要合同一方或双方主体必须具备相应的资质或经营许可方可从事。对于特殊行业的主体，要分析其是否具有从事合同项行为的资格，如《公路工程标准施工招标文件》在转包、专业分包、劳务分包方面做了规定:转包指承包人违反法律和不履行合同规定的责任和义务，将中标工程全部委托或以专业分包的名义将中标工程肢解后全部委托给其他施工企业施工的行为；专业分包要求承包人与具有相应资质的施工企业签订专业分包合同，由分包人承担承包人委托的分项工程、分部工程或适合专业化队伍施工的其他工程，整体结算，并能控制工程质量、施工进度、材料采购、生产安全的施工行为；劳务分包要求承包人与具有劳务分包资质的劳务企业签订劳务合同，由劳务企业提供劳务人员机具，由承包人统一组织施工，统一控制工程质量、施工进度、材料采购、生产安全的施工行为。工程来源是否正当（如需要经过招标的是否经过招标），是否需要主管部门的批准手续。

3 注意审查承包人资质、财务、技术能力

根据《合同法解释》第1条规定，工程施工合同具有下列情形之一的，认定为无效合同:承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；承包人非法转包建设工程的；承包人违法分包建设工程项目的。因此，对于承包人主体的资质审查可以防止无效合同产生的纠纷。其次承包方的财务能力是影响其履约能力的重要因素之一，一个信誉良好、业绩出色的承包方同样有可能因为资金周转的问题而影响其合同的履约，从而可能造成发包方的损失，轻则延误

履行期限，重则违约不能履行。对于一般重大工程项目、重要项目或者较大额度的采购等合同，一般要求对方出具履约保证金保函，这样才能从资信上促进对方积极履约。另外在后期质量保证期内，要求对方出具质保金保函也是可行的方法之一，但一般只适用于较大工程项目，涉及金额较多。另外，承包人业绩、人员素质、设备、技术水平、经营范围、履约能力、信誉等情况也是合同顺利履约实现的保障之一。

4 审查合同内容是否完备

（1）注意审查发包、总包、分包人的关系及三者之间权利义务，确定权利义务条款是否完整、是否存在无效条款，包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。首先审查合同中规定的发包方支付分包工程价款义务和取得分包工程的权利；分包人有按时、保质交付分包工程的义务和享有获得分包工程价款的权利在实现上是否存在障碍，有无依赖外界因素的情况，在需要对方配合的情况下，配合的期限、配合方的权利、义务、费用是否已经列明；其次审查总承包人的权利义务，如协调总承包工程与分包工程的关系、配合分包工程施工、施工现场安全、文明、消防等管理义务，享有获取管理费、总承包配合费的权利。

（2）工程量的审查，审查工程量的确定、确认方法，工程量增减依据是否明确。工程量的计算方法是否科学，经监理工程师确认的计量认证是否是进行工程价款结算时计算工程量的依据。工程量变更的约定，遇到超出设计范围、变更施工范围、返工等情况下如何按程序进行变更，在合同约定的权限内发包人、监理工程师无正当理由逾期未予确认或未提出意见的，是否可视为涉及合同价款的变更。工程量的核定期限是否明确。

（3）工程质量约定的审查。审查工程质量的确定、检测方法程序、质量争议的约定。关于工程质量有无明晰的标准，验收范围、验收的主体是否合适，验收的期限、程序是否合理。如何出现质量争议，如何处理，是否需要约定认定质量的检测机构，

证明质量承担的主体，该检测费用最后由谁承担；质量争议的处理方式及违约责任是否约定；工程质量保修范围、保修期和保修金的规定等。

（4）工期约定的审查。工期包括计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日等。工程项目建设总工期、专业分包工程的工期是否明确，因工期延误的索赔、工期延误原因、延期造成的责任，如何提出、确认；因变更或发包人原因引起的工期拖延，如何确定索赔、索赔的程序、损失费用计取问题。因为这涉及到工程进度款支付及工程款最终结算，最终影响到合同总金额。 （5）保险条款的审查。工程建筑领域常见保险种类有建筑工程一切险、安装工程一切险、建筑意外伤害保险等，具体的投保险种、保险范围、保险金额、保险费率、保险期限等有关内容应当根据合同各方在合同条款中明确约定，但是依据《建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》的规定，建筑意外伤害保险要求施工单位必须投保的险种，除合同约定外，意外伤害保险费由施工单位支付，实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。同时发包人、承包人应依照有关法律规定，为其履行合同所雇佣的全部人员投保工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求其分包人也投保此保险。

（6）工程价款支付的审查。首先区分合同承包形式，是固定总价合同、固定单价还是成本加酬金合同。工程价款支付方式（如按月支付、分段结算、一次性结算）中相关依据是否科学、可行；价款计量如何确定，支付程序如何约定，拖延支付的利息、违约赔偿金是否明确；另外还要审查价款支付时间；价款的调整条件和方法；价款调整的依据；固定总价时的包干范围和风险包干系数；固定单价时的工程量调整依据、计量方法及适用单价。

（7）合同提前终止、解除条件、确认和后续处理程序的审查。终止、解除合同后的付款，已经完成的工作量、工程质量、价款如何确认；已购买材料设备的处理、补偿，已完成工程与未完成工程的技术衔接和处理；终止、解除合同后承包人撤离

的时限及遣散承包人员、机械设备的费用等。

（8）合同中违约责任条款的审查。工程合同中违约责任与义务要相对应，应符合法律法规规定。首先弄清违约的情形，哪些情况是属承包人违约，哪些情况属发包人违约；其次根据违约的情形分别约定违约的处理，如违约金和赔偿金的数额；再次重点审查因违约解除合同的情形；最后查看解除合同后，价款支付、结算、索赔的范围、条件、时间，以及索赔费用的计算方式、标准等。

（9）索赔条款的审查。在合同的履约中，发包人可视承包人违约的情形提出索赔，承包人同样也可对发包人提出索赔。根据合同的约定，首先约定索赔的条件；其次约定索赔应在规定的期限内提出；再次索赔处理的程序，索赔通知书是否需要提交监理工程师，监理工程师的答复时间一般为多长，不及时答复的情况处理等具体如何约定；最后提交索赔通知书时应包括的内容，如索赔的理由、金额或需延长的工期。

（10）争议解决途径的审查。一旦发生争议，如何解决，争议的解决方式有哪些，友好协商解决不成，又如何通过法律途径解决，是仲裁还是起诉到，是原告所在地还是被告所在地等等；审查施工合同解决争议的条款时要注意，尽量选择双方协商，协商不成时申请仲裁或诉讼。 5 结束语

工程合同管理很难做到详尽和完美。提前起草合同、规范合同格式，熟悉合同内容、条款，做到未雨绸缪。在签订合同时，对影响合同权利、义务的因素考虑得越周密细致，就越能避免纠纷，当事人的合同权益也就越容易得到保障。在合同履行中还应根据实际情况及时签订补充协议、变更协议、调整双方的权利义务，有效预防和减少纠纷的发生。