民诉 戴鹏学习笔记

民事诉讼=诉讼行为+诉讼法律关系+法定程序 审理程序=诉讼程序+非讼程序

民事司法程序=审理程序+执行程序 非讼程序=督促程序+公示催告程序+特别程序（认定无、限民，宣告失踪、死亡，确认财产无主、确认调解协议、实现担保物权.选民资格案件除外）共同特点是并不解决民事纠纷，只是由确认某种事实状态。

诉讼程序=一审普通程序+简易程序（传统+小额）+二审程序+审判监督程序（重审程序，适用一审、二审的再审程序），共同特点是解决当事人之间的民事权利义务纠纷： 民事诉讼与民事诉讼法 民事纠民事纠纷 平等主体之间因财产、人身关系所涉及到得利益而发生争议； 纷及纠和解 私立救济、当事人自愿参与 纷解决社会救济、当事人自愿参与、有中立第三者【提示】和解和人民调解 方式 调解最大特点在于无强制执行力，建立在当事人自愿基础上。 纠纷解决社会救济、当事人自愿参与、有中立第三者 不公开为原则【提仲裁 方式 示】仲裁裁决具有强制力。准司法行为。 公力救济、具有强制性、有中立第三者 公开审理为原则 诉讼 【提示】诉讼具有公权性、强制性、严格程序性。 基本法律 角度：法律地位 地基 角度：调整的社会关系 社门 ★民诉部门法 法的性程序法 角度：内容 内程 质 公法 角度：公法和私法的划分 地方各级作的“办案规则”类的规定不属于民事诉讼法 ★效力 诉讼法只能适用中国法；实体法和仲裁法可以适应外国法律 诉讼和其他关系 民诉具有公权性，强制性，严格程序。 诉讼——先裁后诉：★劳动争议仲裁前置，启动具有强制性，只要一方当事人提出仲裁劳动仲裁申请，对方必须参加； 委员会的例外：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民起诉，诉讼请求不仲裁 涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理 ★诉讼—或裁或审，一裁终局。有效的仲裁协议，选择仲裁不得诉讼。 —普通仲仲裁裁决被撤销或不予执行，可以重新达成仲裁协议，可以向起诉。 裁 仲裁协议失效，有管辖权：①当事人起诉时未声明有仲裁协议，人民受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民有管辖权。②一方起诉未声明有仲裁协议，受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉。【注意】平等主体间的人身权益纠纷，只能诉讼，不能仲裁。 ★诉讼—可诉可确，司法最终解决原则：人民调解委员会的调解不影响诉讼。（1）可以—人民调不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。1.调解不是必经程序，.调解委员会解协议具有法律约束力;★效力相当于合同，双方就调解协议的履行或者内容的调解 发生争议，双方当事人可以（★就调解协议）向起诉。只有撤销了原协议，才可以针对原纠纷起诉。调解协议不具有强制执行力。（调解协议经双方共同向确认，具有强制执行力，协议本身不能成为执行名义司（★司法确认裁定书有强制执行力）申请司法确认、人民调解免费。 民事诉讼法律关系、民事诉讼行为存在于和当事人、其它诉讼参与人之间。民事法律关系是民事主体之间的实体上的权利义务关系。的内部行为不属于民事诉讼行为。

民事诉讼法律关系主体：公民、法人、社会组织或其它法人组织。★民事诉讼主体必然是民事诉讼法律关系主体，但民事诉讼法律关系主体≠民事诉讼主体，其他诉讼参与人可能成为民事诉讼法律关系的主体，但不可能成为民事诉讼主体。

诉的理论： 1．诉讼标的：民事权利义务关系。起诉时候已经特定、不变。诉——当事人因民事争议向人民提出的请求 （1）诉必须由当事人提出：不告不理。——二审、再审：有限审查 （2）诉要解决的是民事争议。 （3）诉由来受理。

（4）当事人提出了解决纠纷、维护民事权益的请求。

诉要解决的是民事争议。 基本原则 当事人各方享有同等的诉讼权利，承担对等的诉讼义务 注意：★诉讼权利同等、平等原则 诉讼义务对等≠诉讼权利义务相同。双方当事人的诉讼权利有些相同，有些则不相同但是相对应。 同等原则 外国当事人在中起诉、应诉，其权利、义务与中国当事人相同；国民待遇 对等原则 外国我国当事人诉讼权利，我国对该国当事人；反报、歧视 ★平等是当事人双方之间的关系;同等和对等是国内与涉外、中国当事人与外国的关系. 审辩论的主体 当事人专有 包括广义上的第三人。 理案件辩论的阶段 整个审判程序过程中；一审，二审，在审都可以 辩论时当事辩论的形式 言词辩论和书面辩论（起诉书和答辩状）； 原则 人有权辩论的内容 实体（事实，证据问题）或者程序、法律； 进行辩★执行程序、非讼程序不适用辩论原则；证人、没例外 论 有辩论权。但执行程序有限适用处分原则 ★当事人专有，适用于民事诉讼的全过程。（执行阶段亦可），有权在法律规定的范围内处分自己的民事实体权利与诉讼权利；只能是当事人、法定代理人和经过特别处分授权的委托诉讼代理人。2判决内容不能超出当事人的请求范围；调解协议内容可原则 以超出诉讼请求的。不得超越法律规定的范围，即不得损害国家、集体、他人的合法权益。 确认身份关系的案件不适用自认。 所有诉讼法律关系主体都受约束，当事人、其它诉讼参与人、。 ★诚112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益实信的，应当驳回其诉讼请求(判决)，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构用原成犯罪的，依法追究刑事责任。他人可能是特定的案外人，也可能是非特定的则（民案外人，\"合法权益\"既包括物权，也包括债权、知识产权等法律保护的民事权体事诉益。113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履现 讼全行法律文书确定的义务，应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，过程） 依法追究刑事责任；\"法律文书\"，泛指所有可以作为执行依据的法律文书，除制作的判决、裁定和调解书外，还包括刑事判决裁定中的财产部分，仲裁裁决，公证债权书，支付令。. 监督范围 所有民事诉讼活动。包括调解，审判活动+执行活动 不包括仲裁 抗诉：生效判决、裁定、调解书。必然引起再审2.检察建议：①生效判决、裁定②审判人员的违法行为③对执行活动法律监督。损害国家利益、社会公共利益的调解书。 注意：适用对象是。不包括当事人、其它诉讼参★检与人的行为。执行程序的一般规定中有关执行检察监督的规定不属于基本察监原则，而是一般制度，是民事检察监督原则在执行程序中的具体体现. 督原监督方式 【提示】监督的阶段：从民事审判活动到民事诉讼活动。（包括执行活动） 则 监督的内容：从对民事判决书、裁定书的监督增加到可以对调解书监督。 监督的方式：从再审抗诉增加了检察建议。(且非诉案件也可以检察建议） 监督的启动：从主动监督到也可被动启动。（先法后检） 监督的次数：当事人申请抗诉或者检察建议只能1 次。 调解自愿、执行阶段、非讼程序、身份关系的确认之诉也不可调解。★人民调原则 合法 解不在是民诉基本原则。 ★主体：对受害者有保护责任的机关、社会团体、企事业单位 前提：损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害单位或者个人向起诉。其本质支持是由受损害的单位和个人以自己名义向起诉，而机关、社会团体、企事业单位起诉给予受害单位和个人精神上、道德上和法律上、物质上的帮助；支持起诉的场合必原则 须是受损单位或个人不能，不敢，不便起诉，已经向起诉，不需要支持。★公民个人不能支持他人起诉. 支持起诉的主体没有原告资格。 对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织（原告身份）可以提起诉讼。公民不能成为原告。提示：不是支持起诉原则的体现，行使海洋环境监管的部门有权代表国家对海洋污染者提出赔偿请求。 查阅（不包括摘抄、复制）范围：生效的的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商★公业秘密、个人隐私的内容除外，而调解书、案卷、合议笔录不能查阅。当事人、众查代理人可以查阅、摘抄、复制相关诉讼材料是不同的；（3）注意对国家秘密、商业阅 秘密和个人隐私的保护，涉及这些内容的部分应当保密。 （1）最高人民作为一审审理的案件。（2）人民按照特别程序以及督★两促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。（3）民讼规定的不得上诉的裁审终定。（4）一审以诉讼调解方式结案的，调解书。签收后生效，不得上诉5.小额程审 例序案件注意：当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的，人民应当作出裁定。 外 裁定一经作出即生效6。确认婚姻效力的案件。 诉的分类（★原告的请求，与答辩意见无关）诉讼主体：当事人、（不是诉的主体）（1）诉的主体合并：当事人合并。（2）诉的客体的合并：诉讼标的合并。 诉的主体 即当事人，民事争议，而以自己名义在人民参加诉讼的人； 诉的诉讼标的 法裁判的对象，当事人发生争议并请求作出裁判的民事法律关系； 要素 诉的理由 当事人所依据的事实与法律依据； 诉讼标的 客体：当事人发生争议并要求作出裁判的民事法律关系； 诉讼标的（民事法律关系）指向的对象；★简单确认之诉和变更之诉，概念诉讼标的物 人身关系纠纷无标的物. 有争议的具体东西， 区分 诉讼请求 基于该诉讼标的（民事法律关系）要求作出的特定的判决；要求。 诉讼标的额 双方争执的金钱数额。 确认确认与被告间是否存积极的确认之诉 要求确认法律关系存在； 诉讼之诉 在某种民事法律关系 消极的确认之诉 要求确认法律关系不存在； 财物的给付； 请求给付要求判令被告履行一的目积极的给付之诉；赔礼道歉 作为 之诉 定的义务 行为的给付 的和消极的给付之诉；停止侵害 不作为 内容 要求改变或者消灭既存的民事法律关系，也称形成之诉；包括主体、变更之诉 客体、内容的变更 （1）确认之诉：只求确认，不求给付。（2）给付之诉：先行确认，以求给付。（标的物） （3）变更之诉：现有关系，加以变更。是否或如何变更有争议。三诉排斥。注意：按原告的诉讼请求分类。前提必须是诉。 本诉的被告，可以提起反诉，也可以提起一个诉讼请求的诉。主体同一、管辖同一、程序同一、目的对抗、牵连关系、时间特定。请求 主体 本诉的被告向原告提出；案外人对原告，被告对案外人提出均不是。 时间 ★【新】一审法庭辩论终结前； 牵连关与本案有牵连关系；同一法律关系或相关联法律关系。包括法律上或者事要系 实上的联系 违反专属管辖或者定有仲裁协议不得反诉 件 向受理本诉的提出，且受诉有管辖权；注意：若反诉应由其他人管辖 民专属管辖，本诉的应当裁定不予受理，告知另行起诉。 程序 与本诉适用同一程序，★反诉费用减半； 1、在一审过程中：可以合并审理。调解，调解不成及时判决。★二审、在审（适用二审程序的）中提出反诉的处理：调解，调解不成告知另行起诉；随时可以提反诉★双方当事人同意由二审一并审理的，二审可以一并审理2.被告在开庭中提出，除非原告放弃答辩期利益，应当休庭，并另行指定开庭日期3。原则上一并审理，例外可以分开调查和辩论，一诉达到可判决的程度时可以先行判决。 反诉和反驳的区别 区别 反诉 反驳 ★公益诉讼 性质不同 是的诉讼，具有诉的性质 是一方当事人驳被斥对方当事人诉讼主张的一种诉讼手段，不具有诉的性质 诉讼地位 当事人的诉讼地位互换，有双重性 当事人的诉讼地位不发生变化 提出的前反诉的提起必须以本诉的存在为前以直接否定对方提出的全部或一部诉提 提，被告提出一项的诉讼请求，讼主张为前提，★本诉撤回，诉讼终结。并不直接否定原告的诉讼请求 反驳具有抵销性作为反诉对待。 主体 只能是本诉的被告 所有当事人 目的 除了抵销、吞并原告的诉讼请求，使原告败只在于否定原告提出的诉讼请诉之外，还提出了一项的诉讼请求 求，并未提出的诉讼请求 在诉讼中，超出了当事人的诉讼请求而做出裁判，违反的是处分原则，以当事人没有主张的事实作为了裁判的依据，才违反辩论原则，既超事实,又超请求,两者都违反。 （请求处分，事实辩论) 被告提起反诉后，原告撤诉或者经传唤拒不到庭或者中途退庭本诉按照撤诉处理，反诉继续进行，原告不到庭或者中途退庭的，对其缺席判决。 专题三 合议制度：是指由3名以上的单数人员组成合议庭对民事案件进行集体审理和评议裁判的制度。实行少数服从多数的原则。不同意见，必须如实记入笔录，需要签字，少数服从多数，形不成多数意见，提交审委会决定。仲裁：首席仲裁员决定。可以不签字。 审判员、人民陪审员（★只能适用于一审的诉讼案件，包括发回重审一审 和再审；适用级别无，不得担任审判长。各级均可） 二审 只能由审判员组成合议庭；单一制合议庭，不能独任 合议原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭（不能适用独任审理） 庭的再审 原来是二审或者上级提审，按照二审程序另行组成合议庭； 组成 选民资格案件和重大疑难案件和担保财产标的额超过基层人民特别程序 管辖范围的担保物权的实现案件是合议制，且要求必须由审判员组成合议庭；其它审判员独任 合议庭的主持 1）审判长负责主持，审判长由院长或庭长担任；院长或庭长未参加合议庭的，由庭长指定合议庭中的审判员1 人担任。 （2）合议庭的成员人数，必须是单数。合议庭评议，实行少数服从多数的原则。评议中的不同意见，必须如实记入评议笔录。 基层（及其派出法庭）审理简单的第一审[不包括发回重审、再★简易程审]民事案件；★中级不能适用。当事人无权通过行使程序选择序 权将法定由中院审理的案件变为简易程序审理，诉讼程序领域，仅简易程序审理的案件适用 1，宣告公民失踪、死亡，2.认定公民无、民事行为能力，3.认特别程序 定财产无主，4.确认调解协议效力，5.实现担保物权； 督促程序；支付令 公示催告 程序 其中公示催告阶段适用独任制； 宣告票据无效应由审判员组成合议庭； 独任制度 人民进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持 公开问题 ★开庭审理≠公开审理 :不公开审理≠不开庭审理 近亲属问题：伯姑舅姨均不是 公开问题 ★法定不公开：国家秘密、个人隐私。法律规定配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖的其他。申请可以不公开的：3商业秘密、离婚父母、外祖父母、孙子女、外孙子案件。 女 行法定不公开：国家秘配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、诉 密、个人隐私。 外孙子女、和其他有抚养赡养关系的亲属 刑法定不公开：国家秘密、个人隐私、14-16犯罪。配偶、父母、子女、兄弟姐妹 诉 2.可以不公开：16-18犯罪。 注意：★当离婚与个人隐私竞合时，按照个人隐私案件对待，实行法定不公开。法定不公开质证的情形:民诉 涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密或者法律规定应保密的证据，不公开质证。不公开质证≠不质证:不公开质证≠不公开审理。不公开审理自然不公开质证，但是公开审理不必然均公开质证.法定不公开质证的情形与法定不公开审理的情形并不完全等同，涉及商业秘密是法定不公开质证的情形。2.合议庭评议案件一律不公开。3.宣判一律公开4.涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的案件不公开质证。 a.专利不同于商业秘密；b.侵犯名誉权属于一定公开的范围，不属于隐私权。 回避 区别 民事诉讼 仲裁 回避的审判人员、其他人员：员、翻译人员、仲裁员 对象 鉴定人、勘验人。 【注意】证人、诉讼代自行回避和申请回避 理人不是回避的对象。 回避的方式：口头、书面 1）是本案当事人或者当事人、诉法定情1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近讼代理人的近亲属；（2）与本案有形地位 亲属的；2）与本案有利害关系的3）与本案利害关系；（3）与本案当事人、代当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响理人有其他关系，可能影响对案件对案件公正审理的。【新】本人或者近亲属持公正审理的。（4）私自会见当事人，有本案非上市公司当时人的股份或股权的*代理人或者接受当事人，代理人请审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，客送礼的 或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。①不仅要回避②还应追究法律责任 律师申请回避不需要特别授权 申请回应当在案件开始审判时提出；回避事由在案应当在首次开庭前提出，回避事避的时件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终由。在首次开庭后知道的，可以在间 结前提出。 最后一次开庭终结前提出。 回避申院长担任审判长时的回避，由审判委员会决仲裁员的回避由仲裁委员会主任请的决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人决定，仲裁委员会主任担任仲裁员定程序 员的回避，由审判长决定（刑诉中院长）。 的回避，由仲裁委员会集体决定。 回避申对当事人提出的回避申请，应当在申请回避决定作出后，按照仲裁员选定请的处提出的3日内，以口头或者书面形式作出决程序重新选定或者指定仲裁员； 理 定。★决定期间，被申请回避的人员停止参当事人可以申请已经进行的仲裁与办案工作，需要采取紧急措施的除外。申程序重新进行，是否重新进行，由请人对决定不服，可以在接到决定时申请复仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决议一次（同级）。复议期间，被申请回避的人定是否对已进行的仲裁程序重新员，不停止参与本案的工作。作出回避决定进行。不能申请复议。 后，不影响已经进行的诉讼程序的效力。 相同项 回避的方式：申请回避、自行回避 （3）指令回避注意:被决定回避的人无权申请复议 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该 案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的。 确定管辖的规律——两便原则:主管解决的是管不管，而管辖解决的是由哪个来管。主管是管辖的前提，管辖是主管的落实。

级别管辖 概念 确定案件管辖权，以起诉时为标准， 管级别管辖级别管辖根据起诉时标的额的大小而确定；不因诉讼中标的额的增加或减辖恒定 少而变动（自然增加）；★故意规避（人为增加诉讼请求金额）的除外。 恒定 地域管辖地域管辖根据起诉时确定，不因诉讼中当事人的住所地、经常居住地的变恒定 更以及行政区划的变化而变化。 基层 级别管辖：原则上基层管辖一审民事案件，本法另有规定的除外； 1、一审重大涉外案件；1）有以下任何一个种情形：①争议标的额大；②案情复杂；③居住在国外的当事人人数众多，即属于重大。（2）以下任何一个因素涉外：①当事人（国籍）；②法律事实；③诉讼标的物，即属于涉外。重大和涉外缺一不可 2本辖区有重大影响的案件；诉讼标的额大或诉讼单位为省、自治区、直辖市以上 最高人民确定由中级人民管辖的案件：a、海事、海商案件；b、知识产权中级纠纷案件（专利纠纷案件。【注意】并非每个中院都能管，只有特殊中院才能管，即由最高院确定的中级人民管辖。“最高人民根据实际情况，可以指定基层人（二民管辖第一审专利纠纷案件。”即专利纠纷可以到基层了。专利纠纷也可以由知审是识产权管辖。（3）着作权民事纠纷案件，由中级以上人民管辖。 可以不开【注意】并非都由中院管，还有若干基层可以管。各高级人民根据本辖区的实庭审际情况,可以确定若干基层人民管辖第一审着作权民事纠纷案件。 理） （4）商标民事纠纷第一审案件。【注意】（也可能由基层管）各高级人民根据本辖区的实际情况,经最高人民批准,可以在较大城市确定1-2 个基层人民受理第一审商标民事纠纷案件。）；c、重大涉港澳台案件，d、仲裁相关：确认仲裁协议效力，撤销、执行仲裁裁决等，涉外仲裁裁决的财产、证据保全； 总结与记忆★:与仲裁相关的案件，除国内仲裁的证据、财产保全由基层管辖外，其他均由中院管辖。【新】e:公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地 高级 本辖区有重大影响的案件； 1、全国有重大影响的案件； 最高 2、认为应当由本院管辖的案件； 注意：应当上级管辖的的第一审民事案件，下级不得报请上级人民交其审理。 当事人：选择管辖、协议管辖、管辖权异议 ：指定管辖、移送管辖、管辖权转移 一般地域管辖：当事人所在地与的隶属关系 【新】双方当事人均为军人或单位的民事案件由军事管辖。 海事的管辖：①沿海港口作业纠纷提起的诉讼； ②因船舶排放、泄漏、倾倒专门管油类或者其他有害物质，或因海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损辖 害提起的诉讼；③因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼。 ★1、经常居住地优先：公民离开住所地至起诉时已经连续居住一年以上的地方，公民所但是公民住院就医的地方除外；2、没有经常居住地的以住所地（即户籍所在地）在地的为公民所在地；3、没有经常居住地，又没有住所地（户口迁出，又没有落户，且判断 没有经常居住地）：三无A、户口迁出不到一年，由原户籍所在地管辖； B、户口迁出超过一年，由居住地管辖； ★法人或者其他组织的主要营业地或者办事机构所在地；如果被告是不具有法人资法人或格的其他组织，又没有办事机构，被告注册登记地人民管辖 者其他【新增法条】因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由组织 公司住所地人民管辖。解释：因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼 原则 原告就被告；被告所在地管辖； 1、双方当事人都被监禁或被劳动教养，被告被监禁或者劳动教养1年以上，由被告原被监禁或者劳动教养地管辖；2、双方当事人均被注销城市户口的。3、离婚诉讼则双方都是军人，由被告住所地或者被告所在团以上单位驻地管辖；4、夫妻双方的离开住所超过一年，一方起诉离婚案件，由被告经常居住地管辖；如果被告没有重经常居住地，由原告所在地管辖.【记忆规律】以上四种情形，注意一个关键词，申 “双方”、“都”或“均”，说明原被告情形一样，所以当然适用原则，即原告就被告 例被告不明确，原告明确的规定1.对不在中国领域内居住的人提起有关身份关系的诉外：讼。2.对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼；3.对正在被取强制性被告就原告 教育措施的人提起的诉讼；4.对正在被监禁的人提起诉讼；(一方监禁，未被监禁一方起诉被监禁一方〉《民诉意见》的规定1、被告一方被注销城镇户口的2、追索赡养费、【新】抚养费、抚育费的几个被告住所地不在同一辖区的，有管辖权3、非军人对非文职军人提起离婚诉讼，4、夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的；【记忆规律】以上情形均是被告一方有特殊情况，确定被告所在地不方便，规定由原告所在地管辖。 特殊地域管辖：法律专门规定的侵权纠纷、合同纠纷等管辖权的确定。 协提示：合同纠管辖权确定思路：①专属管辖优先；可以书面协议（默示形式） 议②有效的协议管辖优先于法定管辖 管③法定管辖：因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖； 辖 由侵权行为地或者被告住所地管辖注意:侵权行为地包括行为发生地和结果发生地。 产品侵权 产品制造地、产品销售地、侵权行为地、被告住所地； 新闻侵权 报刊、杂志的发行销售地可以理解为侵权行为地； 侵商标、着作权侵权 侵权行为实施地、侵权商品的储存地或者查封扣押地、被告住所地； 权纠【新】信息网络侵实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地、侵权结果发生地包括被侵权人住所地 纷 权 缺陷产品、服务 是否存在专属管辖 合同纠纷是否管存在辖有效的的协解议管题辖： 步骤 产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民都有管辖权。 如果一个合同纠纷是因为不动产引起的纠纷，则要考虑首先适用专属管辖。 协议管辖必须同时满足以下条件： ①协议管辖的适用范围不再限于合同纠纷，扩大到财产权益纠纷； 注意：当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用协议管辖规定确定管辖。 ②当事人仅能就第一审案件的管辖进行约定； ③协议管辖必须采用书面形式； ④当事人可以选择的不再限于如下五个：原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地，而是采用最密切联系原则； ⑤当事人的选择原则上应当是确定、唯一的；注意：管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民管辖，原告可以向其中一个人民起诉。 ⑥当事人的选择不得违反我国级别管辖和专属管辖的规定，涉外案件的协议管辖也不例外 【关联】统一了国内案件与涉外案件的协议管辖：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的管辖。 1.因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民管辖。2.合同履行地，不能笼统记忆，要看合同是否实际履行而定。 适用A. 如果合同履行了，那就直接按一般规定，由被告住所地或者合同履行地人民合同纠纷管辖。 B. 如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的的法履行地的，应当由被告住所地人民管辖。(注意：此时约定的履行地没有管 定管辖权) 【关联】合同履行地的确定：合同对履行地点没有约定或者约定不明确，辖争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不（一动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时般情结清的合同，交易行为地为合同履行地。【新增】以信息网络方式订立的买卖合形） 同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。 其公★公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等，无司是原告还是被告由公司他司 住所地管辖；注册地与主要办事凯构所在地不一致时，主要办事机构所在地优特先;公司在境外注册但主要营业地设在中国，住所地在我国境内 殊被告住所地、保险标的所在地；【注意】；因人身保险合同纠纷提保险合同纠纷 管起的诉讼，可以由被保险人住所地人民管辖。 辖 保险标的为运输工具被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生或者运输中的货物 票据纠纷 运输合同纠纷 运输侵权纠纷（损害） 海难救助 共同海损 担保合同 监护案件 地；（没有运输的始发地） 被告住所地、票据支付地； 被告住所地、运输始发地、目的地； 被告住所地、事故发生地（车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地）；合同看两头，事故到现场 救助地、被救助船舶最先到达地； 船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地； A.根据主合同确定管辖 B.承担连带责任的担保合同，债权人向担保人主张的，应当向担保人住所地管辖 C.如果担保合同的选择管辖与主合同不一致的，根据主合同确定。 不服指定监护或变更监护关系的案件，可以由被监护人住所地人民管辖。【注意】这里既不是原告住所地，也不是被告住所地管辖。 1.诉前财产保全：由利害关系人向财产所在地、被申请人住所地或其它有管辖权的人民申请。 2.采取了诉前财产保全案件的管辖：在人民采取诉前财产保全后，申请人诉前财起诉的，原则上，可以向采取诉前财产保全的人民或者其他有管辖权的人民提起。 产 保全 3.申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民管辖。4 申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民或者采取保全措施的人民管辖。 【记忆规律】★总结：共同海损、海难救助、公司诉讼以及三个专属管辖纠纷，；2 监护案件；3 诉前财产保全案件；被告住所地没有管辖权。海事专属管辖的案件：海事损害事故赔偿诉讼、海难救助费用诉讼、共同海损诉讼.上诉是高级 管辖权转移与移送管辖区别 比较内容 移送管辖 纠错 管辖权转移（上下，下上）微调和变通 性质不同 移送的仅仅是案件，一般同级 转移的是管辖权，上下级之间 作用不同 主要纠正地域管辖的错误 级别管辖的变通 程序不同 为单方行为；无需经过受移送人对于上级人民将案件管辖权转移下级民的同意，且受移送人民法人民的，需要确有必要，并应当报请其院必须接受移送。一次原则 上级人民批准，错误的，直接撤销 图示： 基（交）—→中：中院批准 ； 中（交）—→基：高院批准 中（提）←—基：高院批准 争议（之间）：协商不成，报请共同的上一级

专属管辖 ★不得对抗仲裁，不排斥仲裁，但是可以对抗协议管辖:仅仅在于排斥外国的管辖，并不排除仲裁，也不排斥外国仲裁委员会的仲裁（国内、涉外民事诉讼都适用） 不动产所在地，不动产物权、不动产买卖合同（★但建筑工程承包合同、相邻权纠纷房屋继承纠纷不适用专属管辖） 国内专【提示】不动产纠纷指的因不动产的权利确认、分割、相邻关系等不动产纠纷 属管辖 引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、性房屋买卖合同纠纷，也按照不 动产纠纷确定管辖。 港口所在地海事； 被继承人死亡时住所地（户籍）、主要遗产所在地；和不动产遗产纠纷 纠纷竞合按照遗产纠纷的规则确定管辖。 在专属管辖不影响仲裁（涉外专属管辖的案件也可以到外国仲裁机构申请仲裁） 中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发涉外专自然资源合同发生的纠纷，由中国管辖；（2）违反后果：判决后，外国属管辖 申请或者当事人请求我国承认和执行外国对本案作出的判决、裁定的，不予准许；除非双方共同参加或者签订的国际条约另有规定。 当事人：选择管辖、协议管辖、管辖权异议 ：指定管辖、移送管辖、管辖权转移 共同管辖和选择管辖（法定管辖） 共同管辖 对于同一个案件两个以上都有管辖权 选择管辖 两个以上都有管辖权时原告有权选择向一个起诉 原告向两个有管最先立案的管辖 当事人先提交起诉状的不一定是先立案的法辖权的起诉 院 对比：行政诉讼为最先收到起诉的；刑事诉讼为最先受理的 指定管辖属于裁定管辖的范畴.而选择管辖则属于法定管辖 裁定管辖：包括级别和地域 移送管辖 管辖错误可发生在上下级之间、不同地域之间 受理后，无到有，限一次 要件 1、已经受理案件；2、发现自己无管辖权；3、认为受移送的对案件有管辖权； 受移送认为自己也无管辖权，不得将案件退回移送，也不得再行移送， 注意 只能报请自己的上级指定管辖；2.管辖权恒定原则；3、两个以上均有管辖权的案件，先立案不得将案件移送其他有管辖权； ★发生在上下级；三种情形：有关人民均应当立即停止进行实体审理，并协商解决。1.移送管辖：受移送认为自己对移送来的案件无管辖权，报上级指定管辖；2.不方便管辖：有管辖权由于特殊原因不能行使管辖权，由上级（全体法官需要回避和严重的自然灾害）有——无（从有管辖权指定指定管辖；管辖转移给没有管辖权，发生在上下级之间）3.管辖权争议：通过协商不能解决管（裁辖权争议，报共同的上级指定管辖；（协商前置，逐级进行）4.均不得对案定管件作出判决。对抢先作出判决的，应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送辖） 或者指定其他审理，或者由自己提审。【新增】对报请上级人民指定管辖的案件，下级人民应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民对案件作出判决、裁定的，上级人民应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民的判决、裁定。 上级有权管辖下级管辖的第一审民事案件；1.上级认为下级向上管管辖的案件应由自己管辖，决定转移；2.下级认为自己管辖的案件需要上转移 辖级管辖，经上级同意后转移； 权★确有必要将本院管辖的一审案件交下级审理的，报请自己上级法批准；的1.破产程序中有关债务人的诉讼案件2.当事人人数众多且不方便诉讼的案件。转向下 3.最高院确定的其他类型案件。【注意】（1）对于应由上级人民管辖的第一移 审民事案件，下级人民不得报请上级人民交其审理。 合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点管辖，但不得违★背本法对级别、专属管辖的规定。★书面形式，口头无效。只能是一审的非专属管辖，协【新】1.选择2个以上，原告可以向其中一个起诉。 2.经营者使用格式条款与议消费者订立协议管辖，未采取合理方式提醒消费者注意，消费者主张协议管辖无效的，管支持。 3. 协议约定由一方当事人住所地管辖，协议签订后当事人住所地变更的，辖 由签订协议管辖协议时住所地管辖，但另有约定除外4.合同转让的，合同的管辖协议对合同的受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且合同相对人同意除外。 应诉★当事人没有在答辩期内提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民有管管辖 辖权，但★违背级别、专属管辖的除外。 港口作业 管辖权异议：可上诉，不得再审。地域管辖和级别关系都可以异议； 主体 本案当事人，实践中常为被告；★注意：有独三和无独三均无权提出管辖权异议； 客体 一审民事案件的管辖权，包括级别管辖和地域管辖、主管管辖（上交下的） 时间 提交答辩状期间； 异议成立———裁定将案件移送有管辖权的； 异议不成立——裁定驳回；3.当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民有管辖权，但违反级处理 别管辖和专属管辖规定的除外。 注意：当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为这里应诉答辩。 当事人不服，可以在10日内上诉；例外：当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的，人民应当作出裁定。裁定一经作出即生效。 【提示】在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤诉，受诉人民作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明； 【关联】第3 条：提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民管救济 辖的，人民应按照本规定第一条审查并作出裁定。 第6 条：被告以受诉人民同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民应当一并作出裁定。 第7 条：当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民审理。 第9 条： 对于将案件移送上级人民管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。 提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉级别管辖标准，被告可以提出管辖权异议；由于标的物本身价值的变化而导致超过例外 级别管辖范围，受管辖权恒定的约束；2、债权人依照因违约行为侵犯人身、财产权益， 在一审开庭以前又变更诉讼请求的，应当准许。对方当事人提出管辖异议，经审查异议成立的，人民应当裁定驳回原告起诉。 诉讼参与人 、 诉讼参加人 当事人：原、被告、有独、无独三、共同诉讼人，诉讼代表人 诉讼代理人：法定代理人、委托诉讼代理人 其它诉讼参加人 证人，鉴定人。翻译人员、勘验人 诉讼权利能力和行为能力 当事人资格，当事人能力，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格； 诉讼权利能力 有民事权利能力则一定有诉讼权利能力 公民 始于出生，终于死亡；跟年龄、精神状态无关。 法人 始于成立，终于终止； 当事人能力由法律明文规定， 个人独资企业（私营独资企业）、合伙企业（合伙组织）；分支机构（依法设立并领取营业执照）——分公司、金融机构的分支机构 ：依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织（①私营独资企业能作为当事人。对于个体工商户（也依法登记三其领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。②能作为当事人的合伙只限类 他于合伙组织，个人合伙不可以，A合法成立B有一定的组织机构C不具有法人资格）、组中外合作经营企业、外资企业、集体所有制企业；经民政部门核准登记领取社会团织 体登记证的社会团体；B、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；C、银行（储蓄所不是）、保险公司（不包括代理点，代办处）的分支机构；关联知识：法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：条件：①法人非依法设立的分支机构；②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。 通过亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的资格； 诉讼行为能力 注意：无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、民事行为能力人和其监护人为共同被告。 有诉讼行为能力—完全民事行为能力人；无诉讼行为能力—无(10 周岁以下的未成年人，不能表达意志的精神病人）、民事行为能力人；(10-18周岁的未成年人、公不能完全表达意志的精神病人〉无民，限民，享有民事诉讼能力。★有民事权利就民 有民事诉讼能力。有民事行为能力必有民事诉讼权利。没有民事能力不必然没有诉讼能力例如某些其它组织、非法人组织。 法人和其他组织 诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生、同时消灭； ★当事人适格又称为正当当事人，标准是是否属于诉讼标的的主体 概念 对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或者应诉的资格； 原则 本案所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体即为本案适格当事人； 诉讼担当；以自己的名义起诉：法定：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、例股东代表诉讼中的股东、破产管理组织、清算组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近外 亲属；作为公益诉讼原告的法定机关和组织。任意：着作权集体管理组织2.确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人或组织 自然人当变更 事人 的法人变变更 更 有继承人的，人民应裁定中止诉讼并及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。 【提示】具有人身属性的诉讼不发生诉讼承担，诉讼只能终结，如离婚诉讼。 （1）法人分立：由分立后的法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼。 （2）法人合并：由合并后的新法人接替原法人或者其他组织继续进行诉讼。 （3）法人破产：由破产管理人接替原法人继续进行诉讼。 （4）法人解散：依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。 注意：★1.抗诉后的当事人仍然是原审当事人.有当事人能力的人不一定是适格当事人.但适格当事人一定有有当事人能力，适格当事人则必须结合具体案件来进行判断. 适格当事人（谁是本案的真正当事人） 以全体合伙人为共同诉讼人；①个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文个人合伙 书中注明登记的字号。②全体合伙人可以推选代表人；③被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书 个体工商以登记的业主为当事人，①有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。②营业户 执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。 职务行为 法人或者其他组织的工作人员职务行为以法人或者其他组织为当事人； A法人或者其他组织应该登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活以责任人动；B、冒用法人或者其他组织进行民事活动；（表见代理除外） 为当事人 C法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动； 雇工侵权 以雇主为被告；用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的 机动车致机动车所有人与使用人不一致，以使用人为被告； 人损害 租赁、借用时，机动车所有人有过错的，共同被告； 1、在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所中受到第三人损害，以第安保义务三人为被告，若管理人未尽到管理职责，为共同被告；补充责任2、无、民人的当事事行为能力人在教育机构学习生活期间受到第三人损害，第三人为被告，若教育人地位 机构未尽到管理职责，为共同被告；补充责任 无民是过错推定，限民过错责任 1.债权人仅起诉债务人（即被担保人），以债务人为被告；2.债权人仅起诉保证人，应当将债务人列为共同被告；3.债权人起诉债务人和保一般证人，为共同被告，但在判决书中应当明确对债务人的财产依法强保证合同保证 制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。★不能单独起诉中的当事保证人。 人 连带①可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼； 保证 ②也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 死者近亲★自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后，其人格或者遗体遭受侵害，死者属的当事配偶、父母、子女起诉的，以其配偶、父母、子女为原告，没有配偶、父母、子人地位 女的可以由其他近亲属[兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女] 提起诉讼，列为原告； 新闻报因新闻报道或其他作品侵权，根据原告起诉确定被告； 道或者只诉一个 只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻单位的，以新闻单位为被告； 其他作★两者都诉 1、作者跟新闻出版单位系隶属关系的，只列新闻单位为被告； 品侵权 2、作者跟新闻单位无隶属关系的，列为共同被告； 合并分立后的企业是当事人：①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；②企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，企业以分立后的企业为共同诉讼人。对比：在第二审程序中，作为当事人的法人或者其合并他组织分立的，人民可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；分立 合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民重审。 共同诉讼人 普通共同当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，认为可以合并审理，诉讼 当事人也同意合并审理；符合合并审理的目的（诉讼经济） 特征 诉讼标的是同种类；是数个可分之诉，只是因为为了实现诉讼经济而合并审理； 共同诉讼人之间关系 各共同诉讼人间行为，对其他共同诉讼人没有效力； 必要共指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，必须合并审理并且在裁同诉讼 判中对诉讼标的合一确定；但可以有多个诉讼请求 常考必要共同诉讼的类型A、挂靠关系。B、营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的；C、个人合伙的全体合伙人；D、企业法人分立，因分立前行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人；E借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉讼人；▲F、遗产继承诉讼中，部分继承人起诉的，应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，仍应将其列为共同原告；G、代理人与被代理人承担连带责任的；H、共有财产受到他人侵害的，共有财产权人为共同诉讼人；I、连带保证合同；▲J、在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告；K、共同侵权、共同危险等需要承担连带责任；原告可以选择起诉部分侵权人或者全部侵权人，对未起诉的侵权人，追加共同被告。必要共同诉讼人的追加：依职权或者依申请；2追加共同诉讼的当事人时，应书面通知其他当事人.应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予以追加:既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响对案件的审理和依法作出判决。3必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民可以调解，调解不成的，发回重审，发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。4依照审判监督程序再审的案件，人民发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民重审.5、应追加的被告，如果不参加诉讼，一般可以缺席判决，符合拘传条件的拘传到庭；不能追加的情形A 职务行为: B 连带保证：债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告，仅起诉保证人，除其为连带保证责任外被保证人为共同原告。:C 文学作品报道侵权：两者均诉时，作者与新闻单位存在隶属关系时，无论原告采取哪种诉法，均不可能使作者与新闻单位形成共同被告。 内部关系 一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效； 必要共同诉讼和普通诉讼比较 比较内容 必要共同诉讼 普通共同诉讼 标的性质不同 同一标的 同一种类标的 诉的特征 不可分之诉 可分之诉 标的数量 一个 若干个 合并不同 强制合并（必须一同起任意合并（可以共同起诉或应诉，也可以分别起诉或应诉） 诉或应诉；可以合并审理，也可分开审理） 参诉要求不同 除原告明确放弃实体权利外，当事人必须参取决于当事人自愿——愿意加诉讼——强制追加 合并审理则参加 裁判不同 合一判决，结果同一 分别判决，裁判结果 当事人之间的牵连性（一人的诉讼行为经全体承认后，对性（诉讼行为、特殊情关系不同 内部关系 审理方式 全体诉讼人发生法律效力） 形） 承认生效 个别生效 必须合并审理 与当事人都同意，才合并审理 诉讼行为可以是相同的，也可以是不同，诉讼请求可以是一个也可数个 普通共同诉讼 其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力 必要共同诉讼 其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。 代表人诉讼2 除特定的对实体权利的处分外，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人当然发生效力。【注意】代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意。 诉讼代表人 概当事人一方或者双方人数众多（10人以上）的情况下，推举出代表（2—5人），代表念 本方当事人进行诉讼活动；每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。 权A、代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；不能处分实体权利 限 B、代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意； 共同诉讼形式 可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼； 人数确定 代表人确定方式 全体推选/部分推选 特A公告期不得少于30日；B、应证明其与对方当事人的法律关系和 人数不确殊所受到的损害，否则不予登记，但当事人可以另行起诉；C、作定的代表程出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力；未登记的权利人诉讼 序 人在诉讼时效期间提起诉讼的，裁定适用该判决、裁定； 并非所有的共同诉讼都可以构成代表人诉讼，证券市场，对于虚假陈述的民事赔偿案件，应当采取单独或共同诉讼的形式，不适用代表诉讼。 必要共同诉讼 推选 选不出自己参加。 原告人数确定 普通共同诉讼 推选 选不出另行诉讼。

原告人数不确定 普通共同诉讼 推选 选不出协商 ，协商不成定 没有必要共同诉讼。只能是普通共同诉讼 诉讼代理人 民事代理代为实施 （1）无、民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。（2）事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民在他们之概念 间指定诉讼中的法定代理人。（3）法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民指定其中一人代为诉讼 类似于当事人，是一种全权代理；当事人仍然是无诉讼行为能力人本人。 法定 诉讼地位 【新增】无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、民事行为能力人和其监护人为共同被告。 1.只能以当事人的名义起诉、应诉；2.裁判针对的是当事人而不是法定代★与当事理人；3.诉讼中，法定代理人死亡，另行指定监护人作为法定代理人继续人的区别 诉讼，导致诉讼中止，当事人死亡则可能终结诉讼，也可能导致诉讼中止； 代理权产生的依据为当事人的授权；代理权限范围由被代理人授权； 特征 委★积极：A、律师、基层法律服务工作者；B、当事人近亲属或者（法人、可以担任托其它组织)工作人员；C、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的委托代理可人；2、消极：无、民事行为能力人，可能损害被代理人利益的人以及人的范围 以认为不宜作为诉讼代理人的人；委托人可以不出庭。离婚案件除外 2不能担任 ①无、民事行为能力人；②可能损害被代理人利益的人； 人代1、一般授权：可以行使程序性诉讼权利，不能代为承认、放弃、变更诉讼请求，以理进行和解，提起反诉或者上诉（实体性诉讼权利）；2、特别授权：可以行使程序上 权性诉讼权利，可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上限 诉注意：委托书只写“全权代理”而无具体授权的，视为一般授权。★诉讼代理人在代表人诉讼和其它诉讼中都可能出现，而诉讼代表人之在代表人诉讼中出现。 离婚案件的特殊问题（1）在离婚诉讼中，即使有委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭诉讼。 （2）如果确因特殊情况不能出庭的，必须要向提交书面意见。 （3）本人不能表达意志，不需要出庭诉讼不用书面提出。但他的法定代理人应当到庭。 第三人的特点（1）第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：被告应诉时起，到法庭辩论终结止。★第三人不能无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求、申请撤诉 ①有独三的权利主张将否定原被告之间的权利争议。②常考：有独三基于物权或者继承权，对原被告争议的标的物提出请求。两个的诉：本诉概念 与第三人之诉。可能通过牵连管辖具有管辖权。但是有仲裁协议、协议管辖、级别管辖、专属管辖的除外。 有独参诉理由 认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，因此将其一并作为被告，提起的诉讼请求；第三人参加之诉只能在一审开始后、结束前启动。 立请相当于原告（不能提管辖权异议）； 求权第三诉讼地位 【示例】人民审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，人 应当准许合法婚姻当事人作为有请求权第三人参加诉讼。 参诉方式 提起诉讼（不得主动追加）； 辩论终结前；二审中有独三参诉的处理：调解，调解不成撤销原判，发参诉时间 回重审； 原告申请撤诉，在准许撤诉后，有请求权的第三人作为另案原告，本诉的原告与被告作为另案被告，诉讼另行进行。 可以列为第三人参加诉讼的法定情形1）代位权诉讼：债权人为原告，次债务人为被告，债务人作第三人 2）撤销权诉讼：债权人为原告，债务人为被告，受益人或受让人作第三人 3）合同转让情形下的第三人：受让方与对方当事人作为原被告，转让方作第三人[受让方或对方当事人主张抗辩权涉及到转让方时] 4）审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有请求权的第三人参加诉讼。 无独参诉理由 与案件处理结果有法律上利害关系；原告和被告之外的当事人 立请当事人申请参加，依职权追加；①不是完全的当事人，不享有求权与当事人相等的诉讼权利：②判决承担民事责任的无独三有权提出上参诉方式 第三诉。注意：第三人参诉一般是在第一审程序中参加，第一审程序中未参人 加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民可以准许。 附条件条件享有判决其承担民事责任的无独三有权提起上诉 诉讼权利的权利 2、调解需要确定无独三承担义务的，需要经过无独与义务三同意，调解书应当送达无独三，无独三签收前反悔（可以承的，调解书不生效，应当及时判决； 认诉讼请无权享有的权利 管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉与和解、求） 反诉； A、合同的保全：代位权诉讼中的债务人；撤销权诉讼中的受让人； B、债务承担、债权让与、债的概括承受；C、劳动争议中用人单位招用常见的无尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位起诉劳动者，可列新用人单位独三 为第三人；原用人单位起诉新用人单位，可列劳动者为第三人； 注意：不承担民事责任的无独三可以成为被上诉人。是否有权上诉与同意调解和签收调解书取决是否直接承担民事责任 （1）与原、被告双方争议标的无直接牵连和不负有返还或赔偿义务的人。 （2）与原告或被告约定仲裁或者约定管辖的案外人，或专属管辖案件的一方当事人。 （3）产品质量纠纷案件中对原、被告之间法律不能作为关系之外的以下人员，证据已证明其已经提供了合同约定或符合法律规无独三的定的产品的；或者案件中的当事人未在规定的质量异议期间提出异议情形 的；或者作为案件中的收货方已经认可该产品质量的。 （4）已经履行了义务，或依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应的对价的原被告之间法律关系以外的人。 因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误且损害其民事权益的，可以起诉条件 选择的救济途径包括：申请再审、执行异议、提起第三人撤销之诉。注意：人民应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。 对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民不予受理： （1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；（2）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调消极范围 解书中涉及身份关系的内容； （3）民事诉讼法第54 条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件★第的生效裁判；（4）民事诉讼法第55 条规定的损害社会公共利益行为的三人受害人对公益诉讼案件的生效裁判。 撤销起诉时间 自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内 权之第三人提起撤销之诉，人民应当将该第三人列为原告，生效判决、诉 当事人确裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承定 担责任的无请求权的第三人列为第三人。 （1）人民对第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭开庭审理。 （2）第三人撤销之诉的提起原则不应当中止对原裁判的执行。 程序要求 例外：人民受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民可以准许。 管辖 作出该生效判决、裁定、调解书的；包括一审、二审 1、诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书； 2、诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求（实体处理）；注意:第三人提起审理结果 的撒销之诉是依据新事实提起的新诉，对新诉的裁判，第三人和原诉的当事人可以提起上诉. （1）第三人撤销之诉案件审理期间，人民对生效判决、裁定、调 解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中救济模式 止再审诉讼。 （2）第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、的关系 调解书执行的，执行对第三人依照民事诉讼法规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民不予受理。案外人对人民驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民不予受理。 【比较有请求权的第三人和无请求权的第三人】 比较内容 有请求权的第三人 无请求权的第三人 参诉根据 主张的请求权 认为有法律上的利害关系 参诉方式 起诉 申请或被人民追加 诉讼地位 原告 辅助人 权利 享有原告所有权利（除管辖权无权提出管辖权异议、无权放弃、变更诉异议） 讼请求，无权请求和解；是否有权上诉和签收调解书取决于是否直接承担责任。 有请求权第三人与必要共同诉讼人之区别 比较内容 有请求权的第三人 必要共同诉讼人 *参诉依据 有的请求权 存在共同的权利义务关系 参诉地位 原告 可为共同原告，也可为共同被告 *参诉方式 *参诉时间 参诉目的 争议对象 合并种类 比较内容 *参诉依据 参诉地位 *参诉方式 *参诉时间 主动参加 一审开始后，结束之前 仅维护自己的合法权益 本诉的原、被告双方当事人 两个之诉的合并 有请求权的第三人 有的请求权 原告 主动参加 一审开始后，结束之前 参诉目的 仅维护自己的合法权益 争议对象 本诉的原、被告双方当事人 合并种类 两个之诉的合并 证据种类 鉴定的启动 当事人申请或职权决定【注意】证据材料先于民事证据，证据材料只有经过法定程序被采纳作为认定案件事实依据时才能称为证据。 申请鉴定的时间 举证期限内提出，但申请重新鉴定的除外； 鉴定机构的选择 当事人申请鉴定，当事人协商，协商不成，指定； 依职权决定的，委托有资格的鉴定机构鉴定； ★鉴1.鉴定人应当提出书面鉴定意见，并签名、盖章；个人负责2.多名鉴定人有不定意同意见的，应当在鉴定意见书中注明；3.鉴定人适用回避制度；①了解进行鉴定见 所需要的案件材料；②必要时可以询问当事人、证人。可替代 自行委托鉴定的效力：当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应准许 法定 重新鉴定：鉴定机构、人员不具备鉴定资格，程序严重违法，意见明显依据不足。 注意：缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新鉴定或补充质证解决，不重新。 鉴定情形 当事人对鉴定意见有异议或者认为必要，鉴定人应当出庭的； 人出后果 经通知，鉴定人拒不出庭，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，庭 但当事人可以要求返还鉴定费用；费用申请方预交，败诉方承担 ★有专门知识经当事人申请由通知（不能主动）★不是法定的证据种程序 的人出庭作证 类 1、对鉴定意见提出意见；质证。2、对专业问题提出意见；有关作用 费用由提出申请的当事人负担 ，不要求鉴定资格。 证概念 知道案情的人就其所了解的案件事实向所做的陈述。 人（1）证人必须是当事人、诉讼代理人以外的人。 证（2）证人必须是了解案件事实的人。 言 （3）证人必须能够正确表达意思。 证人【陷阱点拨】待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民的资事行为能力人和民事行为能力人，可以作为证人。 格 （4）证人包括单位和个人。（刑诉单位不能） 【注意】本案的诉讼代理人、审判人员、员、鉴定人员、翻译人员、勘验人员不能作为本案的证人，即证人的身份不得具有重合性。证人优先：律师作证人时，不能再作为诉讼代理人。 出庭的启动 （1）依当事人的申请：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出;（2）职权通知:属于人民依职权收集证据情形的，人民可以依职权通知证人出庭作证。注意：未经人民通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民准许的除外。 可主动参加，可被通知参加 起诉的同时，或在诉讼程序开始后追加，可在一审、二审、再审的各阶段 维护自己及共同诉讼人的合法权益 仅为对方当事人 诉讼主体的合并 必要共同诉讼人 存在共同的权利义务关系 可为共同原告，也可为共同被告 可主动参加，可被通知参加 起诉的同时，或在诉讼程序开始后追加，可在一审、二审、再审的各阶段 维护自己及共同诉讼人的合法权益 仅为对方当事人 诉讼主体的合并 出庭的例外 费用负担 保证书制度 勘验笔录 第73 条规定，有下列情形之一，经人民许可，可通过书面证言、视听传输技术或视听资料等方式作证： A、因健康原因不能出庭的；B、路途遥远+交通不便不能出庭的C、因自然灾害等不可抗力不能出庭的。 （1）原则规定：由败诉一方当事人负担；补助范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失；（刑诉无） （2）当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付； （3）人民通知证人作证的，由人民先行垫付。 人民在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和民事行为能力人除外。注意：证人签署保证书适用关于当事人签署保证书的规定。 制作主体是审判人员，也包括审判人员指导下的人。勘验是一种人民收集证据的活动，是对证据的固定和保全。因此，勘验必须由的审判人员和其他人员依照法定程序进行。（可依申请，可依职权） 【陷阱点拨】勘验必须由的审判人员和其他人员依照法定程序进行，因此交警的事故责任认定书不属于这里的勘验笔录。 以所记载的内容或表达的思想证明案件事实；①证据清单不是书证。 ②证据分类看原始证据。如损坏的设备拍摄的照片属于物证。【注意】书证的本质特征是以具体物质载体中的文字、符号、图案等所记载的内容证明案件事实。【注意】当事人提交书证应当提交原件。如需自己保存书证原件或者提供原件确有困难的，可以提供经人民核对无异的复制件。 以物品本身的外在特征来证明案件事实；物理特征存在、形状、质量、痕迹 以录音、录像等技术手段反映的声音、图像与计算机储存的数据证明案件事实；①视听资料的判断：高科技、肉眼直接感知、借助设备；X光片。②私录证据原则上可以采纳，但以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 【关联考点】1、视听资料与书证的区别：视听资料与书证均是以其记载的内容作为证据来证明待证事实。两者的区别主要是：直观性不同。书证具有直观性；而视听资料则具有非直观性。 2、视听资料与物证的区别：视听资料是以通过特殊设备存贮的资料证明待证事实，而物证则是以物品自身的外部特征或者内在属性来证明待证事实。 当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持；但对方当事人认可的除外当事人的主张一般需要与其他证据相互印证，除对方当事人认可，不得支持其主张。 【关联考点】在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥 协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 【新增】询问当事人的保证书制度：即人民认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民对其主张的事实不予认定。 电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 注意：存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。当事人陈述＞当事人承认=自认（针对事实）+认诺（针对诉讼请求） 书证 物证 视听资料 当事人陈述 ★电子数据 鉴定概念 意见 申请 鉴定意见是人民聘请或者当事人自己委托的鉴定机构对专门性问题经过鉴定后做出的结论性意见。（可依申请，可依职权） 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，当事人申请重新鉴定的除外。 【关联】当事人变更诉讼请求或提出反诉也应当在举证期限内。。 鉴定机当事人可以就查明事实的专门性问题向申请鉴定。当事人申请鉴定的，构确定 由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由指定 出庭 当事人对鉴定意见有异议或人民认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 当事人对人民委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，应予准许： 申请重 （1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； 新鉴定 （2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定意见明显依据不足的； 【注意】对有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 自行鉴 若一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足定效力 以反驳并申请重新鉴定的，人民也应予准许。 专家辅 助人 当事人可以申请人民通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。 注意：（1）具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。（2）准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担，即“谁申请，谁负担”。 （3）可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。 证据分类 概念 在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料； 客观性、关联性、合法性；形式，内容、收集手段和程序、 特《民诉解释》对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗征 的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。 是否直接原始证据 直接来源于案件事实的证据； 来源于案又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传传来证据 件事实 抄、转述、复制后所获得的证据； 能否单独、直接证据 能够单独、直接证明待证事实的证据；不考虑来源、形式 直接证明间接证据 不能直接或单独证明待证事实，需要与其他证据相结合； 理待证事实 原始证据可以是间接证据，直接证据也可以是传来证据。 论一些不能单独作为定案依据的证据，但是不等于说这些证据就是间接证分【陷阱点据。只要能够单独证明某个待证事实仍然可能成为直接证据。 类 拨】 【例如】无法与借据原件核对的复印件可以直接证明借款事实存在，却不能单独定案。 与证明责本证 对待证事实负有举证责任一方当事人提出支持自己主张的证据: 任承担的对待证事实不负有举证责任一方当事人提出反驳对方主张的证反证 关系 据为反证，反驳是对当事人提出的诉讼请求和理由 解题方法：1.该证据的证明对象即待证事实是什么2.谁应当对该待证事实承担证明责任3.司该证据是由谁提出来的，若由承担证明责任的人提出，则是本证;若由不是，则是反证。 注意：原被告都可能提出本、反证。原告提出的不一定是本证。 规律：主张法律关系产生、变更、消灭的，主张者承担举证责任，其所提出的证据是本质，主张法律关系不存在的，主张者不承担举证责任，其所提出的证据是反证。（1）本证与反证与当事人的诉讼地位无关，本证与反证的根本作用在于是肯定自己主张所依据的事实，还是否定对方主张所依据的事实。（2）本证通常先于反证提出，反证提出的目的在于削弱、动摇本证对待证事实的证明力。 （3）有时同一证据可能既是本证，又是反证。 （4）反证与证据抗辩，从其目的上看是一致的，都是为了反驳对方当事人，其区别在于反 证体现为的证据，而证据抗辩不是的证据，仅仅体现为对对方所提供证据的真实 性提出的言词抗辩。 证明 证明对象 A、实体法事实加程序法事实、证据事实B、外国法、地方性法规和习惯法等；C、经验法则： 1、众所周知的事实；:一定范围内为人们所知晓的事实；2、自然规律及定理3、推定的事实；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实4、预决事实（已为·裁判，生效仲裁裁决、公证文书所确定的事实）；自然规律及定理不能推翻，其他的事实，当事人可以用相反证据推翻。5、自认的事实。 一方当事人对对方当事人所主张的事实承认后将免去主张该事实一方当事概念 人的举证责任，将以该事实作为裁判的依据；仅限于事实。 （1）涉及身份关系的案件不能适用自认制度。如涉及收养关系、婚姻关系等案件。即使自认也不免除对方举证责任 【陷阱点拨】和婚姻等身份关系相关的财产分割等问题可以适用自认。 范围 （2）损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实不适用自认。 （3）在诉讼中当事人为了达成调解协议或者和解的目的而做出的妥协所涉免及的对事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，法律另有证2规定或者当事人均同意的除外。 事自实 认效果 对于自认的事实，对方当事人无需举证 明示 当事人明确表示承认 的事默示 一方当事人陈述的事实，另一方当事人 ，经审判人员充分说明并实 自认询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该事项承认； 的方委托A、委托代理人的承认视为当事人的承认； 式 代理B、代理人对事实的承认将直接导致承认对方诉讼请求，该代理人人的需要特别授权；但是当事人在场，但对其代理人的承认不做否认表承认 示的，视为对该事项的承认； 时间 法庭辩论终结前 自认条件 经对方当事人同意（只有时间）或者有充分证据证明其承认是的撤在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符；（客观真实） 回 后果 对方当事人不免除举证责任； 注意 自认与认诺的区别，自认是对事实的承认，并不一定会导致败诉；而认诺是对对方主张或请求的承认，一定会导致认诺人败诉。★身份（害他）不自认；妥协无不利；推翻不认证。诉讼外自认，不能直接构成免征事实，除非转化为诉讼中自认。 证明责任1.真伪不明是证明责任发生的前提 2.当事人是证明责任的主体，不是 3.针对单一诉讼主张，证明责任只能有一方当事人承担 4.证明责任的负担是法律和司法解释预先确定的，在诉讼中不存在证明责任转移问题 5.不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利 6.证明责任是一种拟制或假定，可能与案件的客观事实不符.其正当性根据在于不得拒绝裁判。 注意：当事人对其主张的某一事实没有提供证据证明，不必然意味着其要承担败诉的后果，例如对方当事人作出自认或认诺时，其仍有可能胜诉.

（1）通常的侵权案件：①受害方证明侵权责任构成要件；②加害方证明免责事由。

（2）侵权案件：①法条规定的事实由加害方证明；②其余由受害方证明。③无过错责任案件，加害方的过错，双方均不需要举证。 案件类型 受害方 加害方 通常这种情况下的证明责任受害方证明有加害方证明有免责事由。 的侵是按一般原则分配的，也侵权责任；①侵权案件 《民事证据规定》第4条的特殊规定 被称为证明责任的正置。 权行为；②损害结果；③侵权行为和损害结果（1）高度危险作业W 之间的因果关（2）动物致害 W 系；④加害方主（3）产品责任 W 观上的过错（无（4）环境污染 W 过错责任案件，（5）共同危险 不要求） （6）医疗侵权 受害人有故意 ※受害人有故意或重大过失 有免责事由 （1）有免责事由（2）无因果关系 无因果关系 ※无因果关系 （7）专利纠纷 特其余事实由产品制造方法不同于专利方法 受害方证明 （8）搁置物、悬挂物 ※所有人或者管理人无过错 记忆规则： A损害事实由受害人举证，免责事由由加害人举证 B过错看归责原则：加害人是否有过错由谁来承担举证责任，要看该侵权行为为何种归责原则 过错责任 过错推定责任 无过错责任 受害人 被告 无需承担举证责任 C侵害行为、因果关系的倒置是因为举证能力（被告离证据最近）：加害人的举证能力显着高于受害人，那么就交给加害人举证 。①动物致害，第三人过错不再是免责事由：受害人可以选择向饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。②推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。不承担责任：1.患者或近亲属不配合治疗2.尽了合理诊疗义务3。限于当时的医疗水平难于治愈。③建筑物限于脱落、坠落，所有人或者管理人证明自己有无过错，注意倒塌是无过错责任。④校园事故责任 归责原则 谁负担学校是否有过错的证明责任 无民事行为能力人 过错推定责任 学校 民事行为能力人 过错责任 学生 2.在劳动争议纠纷案件中的举证责任 举证内容 承担举证责任的当事人 ★开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算用人单位 劳动者工作年限等决定而发生劳动争议 3．合同案件中证明责任的分配 承担举证责任的当事人 举证内容 主张合同成立并生效的一方 合同订立和生效的事实 主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方 引起合同关系变动的事实 负有履行义务的当事人 对合同是否履行发生争议 主张有代理权一方当事人 对代理权发生争议 调查收集证据：申请主体当事人及其诉讼代理人 ★公益性事项+程序性事项1、害他涉及可能有损国家、公共、第三人利益； 依职权情 调查收形 2、涉及依职权追加当事人，中止、终结诉讼；回避等与实体争议无关事实；集 质证方式 不需质证，在庭审时出示，听取当事人意见，就调查收集情况说明； 保存须职权：该证据属于国家有关部门保存并须经人民依职权调取的档情案材料；2、秘密和隐私：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私； 形 3、客观不能：当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料； 依当事视为申请方提出的证据进行质证 人申请质证方式 调查收申请期限 不迟于举证期限届满前7日； 集 救济 对于不予准许的通知，可以复议一次（原级）； ①当事人及其诉讼代理人均可提出申请。 申请的方式 ②向提交书面申请（即申请书）。 质证 当事人、诉讼代理人及第三人在法庭的主持下，对证据就其真实性、关联性、合概念 法性以及证明力的大小、有无予以说明和质辩的过程；（★不是质证主体） 作用 未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据； 当事人提出的证据、当事人申请调查收集的证据；★依职权调查收集的对象 证据、证据交换过程中当事人都认可并记录在案的证据,不是质证对象（该项证据由法庭在庭审时出示，听取当事人意见，并可以就调查收集的情况进行说明）； 公开质证是原则。不公开是例外。但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，质证的不得在公开开庭时质证；★不公开质证≠不质证、不需要质证（2）在当事人在审程序 理前的准备阶段（如证据交换）认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。 不公开质证、不公开审理、不需要质证的区别 不公开质证 法定不公开审理 依申请不公开审理 不需要质证 涉及国家秘密、商涉及国家秘密、商业秘密、离婚 证据交换中双方都认可并记业秘密和个人隐私个人隐私的 录在案的证据，依职权调的证据 取的证据 证据保全 诉前、★仲裁前证据保全 诉讼中证据保全 情况紧急，在证据可能灭失或日后难适用情形 以取得的情况下，利害关系人可以在起诉或申请仲裁前申请证据保全； 启动方式 依申请 证据所在地、被申请人住所地、对案管辖 件有管辖权的； 申请时间 48小时内裁定； 应当提供担保 担保 解除 申请人自保全之日起30日内不起诉或者申请仲裁的，解除保全措施； 证据可能灭失；日后难以取得； 依申请或者依职权；； 受理案件的； 举证期限届满7日前； 可以责令申请人提供担保；但当事人拒绝提供的，驳回申请； 注意:1当事人未提出诉讼时效抗辩，人民不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的除外. (新的证据是指在一审期间之所以未提出诉讼时效抗辩是因为未获得相关的证据，而这些能够证明对方当事人请求权超过诉讼时效期间的证据在二审中才出现。 新证据：主观上无过错。 一审 界定 1.当事人在一审举证期限届满后新发现的证据?2.当事人确因客观原因无新证法在举证期限内提供，经准许，在延长的期限内仍无法提供的证据 据 提出时间 开庭审理前或开庭审理时 二审 界定 1.一审庭审结束后新发现的证据；2.当事人在一审举证期限届满前申请新证调查取证未获准许，二审经审査认为应当准许并依当事人申请调取的证据 据 提出时开庭审理 ：开庭审理前或开庭审理时，不开庭审理：人民指定的期间 间内 再审界定 （1）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的； 中的 提出（2）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限 新证间： 内不能提供的；（3）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的； 据 （4）再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民未组织质证 且未作为裁判根据的。 原审庭审结束后新出现的证据不构成再审中的新证据，因为裁判当时不存在，诉讼本身的时限性要求和局限性。 证据交换：可以依职权，可以依申请。不是案件的必经程序。对于需要开庭审理的案件，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。2、时间:当事人协商一致+认可 or 直接指定3、主持主体:审判人员4、次数:一般不超过 2 次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民认为确有必要再次进行证据交换的除外【注意】效力：视为公开质证和出庭，当事人在证据交换过程中认可（没有异议）并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。 举证期限 应当提供证据，不是整个案件的举证期限 举证期限 延长的举证期限 证据交换 一审审理阶段 日） 原则上不少于30日，可以少于的：简易程序（当事人协商不得超过15， 适用二审

程序的再审 一审发回重审（事实认定不清）、。二审程序、 一审审前阶段 普通程序的例外： 双方当事人约定、依职权 及时举证 当事人对自己的主张应当及时提供证据；2.确定主体：确定 举证期限的确定 举证期限的变更 举证期限有两种确定方式： （1）当事人协商，并经人民准许；（2）人民指定。 注意：人民确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于15 日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10 日。 当事人变更诉讼请求的，人民应当重新指定举证期限。 ★（1）当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，可以在举证期限内向人民书面申请延长期限，人民根据当事人的申请适当延长。 举证期限延长 （2）再次申请延长举证期限：当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民决定。 ★（1）当事人逾期提供证据的，人民应责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据；（2）拒不说明理由或者理由不成立的，人民根据不同情形可以不予采纳该证据，或采纳该证据但予以训诫、罚款，具体而言： ①当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。 ②当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民应当采纳，并依照民事诉讼法的规定予以训诫、罚款。 ③当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民应当采纳，并对当人予以训诫。（3）举证期限还决定了当事人申请人民调查收集证据（举证时限届满前）以及申请证人出庭作证的期限（举证时限届满前）。没拘留 当事人申请延长举证期限 其他效力 申请证人出庭作证 申请调查搜集证据、保全证据 举证期限内； 举证期限届满10日前； 举证期限届满7日前； 举证期限的效力 增加、变更诉讼请求，提起反诉 举证期限届满前； ★证据院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件收据 或复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或盖章。 救济 对先予执行的裁定不服可以复议（同级复议），复议不停止执行； 证据的认定：认证的主体。诉讼主体和当事人。质证的主体、诉的主体当事人。 ①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； 不得单独作为认②与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； 定案件事实的证③存有疑点的视听资料；④无法与原件、原物核对的复印件、复制品； 据 ⑤无正当理由未出庭作证的证人证言。 1、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； 证明力大2、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力小的判断一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3、原始证据的证明力一般大于传一般规定，来证据；4、直接证据的证明力一般大于间接证据；5、证人提供的对与其有亲可以推翻 属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言； 非法证据以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认排除 妨碍举证 和解认可的证据 效力 不利推定问题 定案件事实的依据；害他或反禁。偷录证据 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立；注意：医疗纠纷中关于推定过错的情形，例如隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。 在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 对妨碍诉讼的强制措施★训诫、责令退出法庭审判长口头拘传、罚款、拘留院长书面决定 必须到庭的被告A、负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的对象 被告；B、给国家、集体或他人造成损害的未成年的人法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭也可以拘传； 拘传 情形 经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭； 程序 拘传票，院长批准； 程序 制作决定书，院长批准；决定书，可以复议一次，不停止执行6 罚款适用 可以单独适用，也可以合并适用； 和拘救济 向上级复议，复议不停止执行； 留 期限拘留：15日以内（改正错误后可决定提前解除）； 限额 ★罚款：（个人10万以下，单位5万——100万）； 对单情形 拒绝协助调查取证、拒绝协助执行； 位的措施：对单位罚款，对主要负责人可以罚款，仍不履行协助义务的可以拘留，并可措施 以提出司法建议（对主要负责人,先罚款,罚款后仍不履行义务的,才拘留） 总结： 对妨碍行政诉讼强制措施的种类：责令具结悔过、拘传、训诫、罚款、拘留； 对妨碍民事诉讼强制措施的种类：责令退出法庭、拘传、训诫、罚款、拘留； 对妨碍刑事诉讼强制措施的种类：强行带出法庭、警告、训诫、罚款、拘留； 期间与送达 ★指定期间都是可变期间，法定期间不必然是不可变期间 法律明文绝对不可变期 法律明确规定，任何机构和人员都不得变更 法定规定的期相对不可变期 经法律确定后，一般不得改变，但特殊事由，期间 间 分可以依法变更 可变期 类 根据审理案件的需要，依职权指定当事人及其他诉讼参与人进行诉讼指定行为的期间，通常情况下不应任意变更，但遇到特殊情况，可依职权期间 变更。 指定期间均为可变期间，法律没有规定可以变更的法定期间均未不可变的法定期间. 期时、日、月、年；1、期间开始的时和日不计算在内；期间中间有节假日的不间 计算扣除2、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日方法 期；3、期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期；而当事人参加诉讼的在途时间 是要计算在期间内的, 期间的耽情形：因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限；举证期限届满前提出 误与顺延 程序：障碍消除后的十日内，当事人申请；决定：决定； 涉外民事案件，在中国领域内无住所的被告提交答辩状，上诉人上诉，被上涉外案件诉人提交答辩状期间均为30日，当事人可以申请延长，是否准许，决特殊规定 定； 重要期间(1) 不变期间:上诉期、答辩期、再审申请期、保全中的期间〈紧急情况下做出保全裁定的期间、诉前保全后的起诉期限〉(2)可变期间:举证时限、执行申请期、一审普通程序的审限、二审判决的审限 ★(3)不计算在审限内的期间:公告、鉴定、管辖权争议〈不同之间〉、管辖权异议、庭外和解。(4) 注意：适用条件(在我国无住所的当事人 vs 国籍标准〉涉外民诉中公告送达时公告期限的缩短为 3 个月〈国内为 60 日);统一了诉前或仲裁前保全后提起诉讼或仲裁的期限，均为 30 日。申请再审6个月 送直接直接送交受送达人或者受送达人同住成年家属；法人、其他组织的法定代表达 送达 主体只能留置是 送达 委托送达 人、主要负责人，或者负责收件的人；诉讼代理人；受送达人指定的代收人； 【注意】离婚诉讼中不能将文书送交在身份上既是与受送达人同住的成年家属，又是另一方当事人的人。 受送达人或者与之同住的成年家属拒收（★调解书不能留置送达，不得电子送达，但可以由本人或者代收人签收）；1、邀请受送达人所在单位或基层组织代表在场，将诉讼文书留在受送达人住所，记明理由，由送达人、见证人签名视为送达；2、拍照、摄像方式记录送达过程视为送达； 委托其他★代为送达；不能委托其它机构。一般适用于那些受送达人不在受诉人民辖区内居住，或者由于受送达人的某种特殊原因，直接送达诉讼文书有困难的情形. 转交送达 ★军人、被监禁、采取强制性教育措施的人； 受送达人下落不明，或其他方式无法送达的；注（★支付令不能公告送达，公告但可以留置送达）发出之日起60日视为送达；涉外诉讼为3个月； 送达 【提示】适用简易程序的案件，不适用公告送达。 ★经受送达人同意，可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式电子送达诉讼 文书，但是,★无论是否同意，判决书、裁定书、调解书除外。传送达 真、电子邮件等到达受送达人特定系统日期为送达日期 挂号信上注明收件日期为送达日期【提示】如果挂号信回执上注明的收邮寄送达 件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄 回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。 【一审普通程序、一审简易程序、二审、再审、特别程序审限比较】 一审 二审 再审 简易程序 特别程序 判决：二审立案之日起3 按哪个程序3 个月，本院院 立案之日起30 日，从立案之个月。特殊情况需延长审理，就按长批准，可以延 或公告期满30 日；日起 的，报本院院长批准。 哪个程序的长。延长后的审 特殊情况需延长，6+6(本院限累计不得超 报本院院长批准；院长批)+X裁定：二审立案之日起审限。 过6 个月 选民资格案除外。 （报上级 30 日，特殊情况需延长院） 的，报本院院长批准。 委托调解，双方都同意 协助调解 委派调解 起诉 立案 开庭审理 裁判做出 上诉 裁判生效 执行完毕 立案审查 审理前准备 一审程序 上诉期 二审程序 执行程序 专指诉讼中的调解，即调解，指民事诉讼中双方当事人双方在的主持下 审中调二审调不可调立案调审前调自愿（程序和实体）、合法（程序和协议）；合法是指调解协议的内容不违反法律，原则 而不要求调解协议的内容要完全符合法律。调解形式：公开为原则，不公开为例外（仲裁相反）。对席调整为原则，单独调解为例外。 1、对于离婚案件，应当先行调解；2、对于简易程序审理的下列案件应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引积极 起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻权纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷； 1、诉讼程序可以调解，而执行程序和非诉讼程序不能调解；适用特别程序、范围 督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件； ★消2、婚姻、身份关系确认案件；但解除身份关系可适用调解。注意：确认婚极 姻效力的案件件≠离婚案件.申请确认婚姻关系无效的案件不得调解，但是离婚案件应当先行调解（简易程序）.3.执行案件:执行程序不适用调解，但可以和解. 阶段 一审、二审、再审程序都能调解，执行程序不能调解； 调1、调解协议超出诉讼请求的，可以准许；2、双方可以就不履行调解协议约定民事责解 任；3、调解协议具有下列情形之一的，不予确认：a、侵害国家、社会公共利益；（抗协诉）b、侵害案外人利益；c、违背当事人真实意思； d、违反法律、行规禁止性议 规定的；调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求作出裁判的条款，不予准许；【关联】一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民申请执行 原则上应当制作调解书，经当事人签收后生效，当事人拒不签收调解书的，及时判决；一审的调解存在不制作调解书的情形，但是二审、再审中达成调解协议的，必须制作调解书，送达后，双方签收，一审判决视为撤销。；（2）调解协议达成后，调解书送达前可以反悔；（3）调解书不适用留置送达、公告送达。 法定可情形 A、调解和好的离婚案件； B、调解维持收养关系的案件； 以不制 C、能够及时履行的案件； 作调解结案将协议记入笔录，当事人、审判人员，员签名或盖章，具有法书 方式 律效力。生效的调解协议具有和生效判决同等效力，不得以同一事实和理由在起诉，具有给付内容的调解书，具有强制执行力。不得上诉可以抗诉 约定可情形 双方当事人同意在调解协议上签字或者盖章后生效， 以不制结案当事人、审判人员、员在调解协议上签字或盖章后生效；当事作调解方式 人请求制作调解书的，应当制作调解书送达当事人，但当事人书 拒不签收该调解书，不影响调解协议效力；该调解协议可以强制执调解书的制作与行； 生效 1、当事人达成和解协议或经调解达成调解协议后请求据此制作判决书的，不予支持，★例外：无民离婚和涉外案件的调解。2两个特殊问题A、关于担保：协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的，应当准许★调解书应当列明担保人，担保人拒不签收不影响调解书生效；担保在符合担保法规定的条件生效；可以申请执行。B、关于无独三：1.需要确定无独三承担义务的，应当经无独三同意，调解书应送达无独三，其拒不签收调解书的，调解书不生效，及时判决；2.既不享有权利又不承担义务的无独三不签收调解书的不影响调解书生效；调解书的补正：调解书和调解意愿不一致（3）当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民可就此先行确认并制作调解书。 和主体：双方当事人。性质：当事人行使处分权的行为。效力：达成和解协议可以请求解 依据和解协议制作调解书；2、申请撤诉，允许；高度自治，期间不计入审限。 【辨析】调解书启动再审事由：-一调解书确有错误.有必要再审。检察机关---调解书损害国家利益、社会公益 ；不管他人。当事人一一调解书违反合法原则或自愿原则。三个调解比较 比较内容 调解 人民调解 诉讼中调解 发生时间 审判过程中 诉讼之外 诉讼全过程 参与人 主持，三方 人民调解委员会主持，三方 无主持人，双方参与 效力 调解具有法律效调解协议具有合同约束力，审判中和解成功，当事人可以力 经确认有效后具有强请求制作调解书，但执行和解制执行力 履行完毕，可终结执行程序 ★保全(财产和行为）★诉前、仲裁前财产和行为保全以及先予执行裁定均只能依申请。 概说 保全分为财产保全和行为保全（责令或者禁止当事人作出某种行为）； 诉前保全 诉讼中保全 时间 分适用类条件 比启动 较 担保 诉讼开始或仲裁开始之前 诉讼进行过程中（受理后裁判前） 可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或造成当事人其他损害； 可以依申请，可以依职权； 可以责令申请人提供担保；［注意：债权人申请人民对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保 在一审诉讼中，由第一审保全；在当事人提起上诉以后，二审接到报送的不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害； 依申请；利害关系人 应当提供担保；债权人对次债务人财产保全应当提供担保，非财产纠纷，提供担保不必须解除保全。 财产所在地、被申请人住所地或对管辖 案件有管辖权的人民，但30天内只能向有管辖权的提起诉案件之前，由第一审保全（申请或依讼，或向约定的仲裁机构申请仲裁 职权）；在二审诉讼中，由二审保全。 裁定 48小时内； 情况紧急的48小时内；非紧急决定 (1)诉前保全措施采取后，利害关系被申请人向人民提供担保的；解除财 人在30日内未起诉或申请仲裁的；产保全裁定，不一定是作出裁定的，解除 (★财产纠纷案件被申请人提供担可能是二审。 保 错误赔偿 申请人赔偿 申请人赔偿或国家赔偿 仲裁 被申请人住所地或财产所在地基层。涉外：中院。依申请，必须提供担保。 给付之诉或包含给付之诉。措施：查封、扣押、冻结。行为保全措施具有多样性。A、请求的范围或与本案有关的财物；★B、抵押物、留置物可以冻结、查财产保全封，但抵押权人和留置权人有优先受偿权；C、债务人的财产不能满足保全请求，的范围 但是对第三人由到期债权，可以裁定该第三人不得对本案债务人清偿；第三人要求清偿的，由提存财物或价款； ★对保全裁定可以自收到裁定书之日起5 日内申请复议一次，不可上诉，复议救济 不停止执行； 先予执行 范围：1、追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费等案件；四费一金 2、追索劳动报酬；3、情况紧急需要先予执行：立即停止侵害、排除妨碍的，需要立即制止某项行为的，需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款地；追索恢复生产、经营急需的保险理赔的；【关联】下列案件属于情况紧急案件：第一，需要立即停止侵害，排除妨碍的；第二，需要立即制止某项行为的（被行为保全所取代）；第三，追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；第四，需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；第五，不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。必须是给付之诉； 1、当事人之间权利义务关系明确；2、申请人有实现权利的迫切需要； 条件 3、当事人申请（不能依职权）；4、被申请人有履行能力； 时间 诉讼过程中（案件受理后，终审判决做出前）；对方提出管辖权异议的，不得裁定 程序 担保不是必须的；范围限于当事人请求，并且以当事人生产生活急需为限； 一审普通程序★程序：一审程序的流程 审限：6个月，院长批准可延长6个月，上级批准可再延长一次 起诉 审查 受理 向被告送达起诉状 答辩 向原告送达答辩状 开庭审理、评议宣判 （7日） 5日 15日 5日 法庭调查—法庭辩论 裁定不予受理 告知权利义务、合议庭组成 （3日） 审核材料、调取证据 追加当事人 确定举证时限与证据交换 调解 向原告送达受理通知书，向被告送达应诉通知书 审理前的准备 诉讼能力加适格A原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（例外公益诉讼的原告）B、有明确的被告；不要求正确、适格（被告下落≠不明确）注意：起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，人民可以告知原告补正。起诉条件 原告补正后仍不能确定明确的被告的，人民裁定不予受理。 C、有具体的诉讼请求和事实、理由； D、属于人民受理的范围和受诉人民管辖；（青春损失费，应该受理）【注意】权利的可诉性与可保护性不同, 起诉证据不等于胜诉证据。 书面为原则，允许口头起诉；案由不是必备内容。新增：原被告信息分开形式 规定，原告联系方式 起 诉 1、当事人的有关情况；2、原告的诉讼请求，以及诉讼请求所依据的事实状 内容 和理由；3、证据和证据来源、证人的姓名、住所等； 4、受诉的名称、起诉的时间、起诉人签名或盖章； 【注意】起诉状的内容中不包括案由。 原则：同一案件已经由其他有管辖权的依法审理，或判决、裁定已经发生法律效力的案件，实体处理后，当事人起诉，不予受理； ★A、对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合条件，应予受理；当事人撤诉或按撤诉处理后，当事人以同一请求再次起诉的，应予受理；★B、赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，应作为新案件受理；【新增法条】民诉法司法解释第248 条规定，裁判发生法律效力后，一事发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民应当依法受理。C、判决不再不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新理 情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理；D、当事人撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内起诉的，不予受理；【新增法条】修改后的民诉法司法解释第247 条规定，当事人就已几种经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条值得件的，构成重复起诉： 1.后诉与前诉的当事人相同； 注意2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的的处诉讼请求实质上否定前诉裁判结果 理情1、女方怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠6个月内男方不得提出离婚；形 离婚女方提出离婚或者认为确有必要受理男方离婚请求的，应当受理； 案件2、夫妻一方下落不明，另一方只要求离婚，不申请宣告失踪或死亡的，法的特院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书；(起诉时被告下落不明则殊规不得适用简易程序，且不得适用督促程序，下落不明不等于被告不明确)。 定 3、在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独要求过错方赔偿精神损害赔偿的，人民不予受理； ★ 受理前；对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的起管辖问题 诉；受理后，应当裁定移送有管辖权的管辖 仲裁协议 有有效的仲裁协议，不得受理； ★当事人超过诉讼时效期间起诉的，应予受理，受理后查明无中【关联考点】当事人在一超过诉讼止、中断、延长事由的，判决驳回诉讼请求；时效 审中未提出时效抗辩，二审中提出的，人民不予支持。但是其基于新的证据证明对方当事人的请求已过诉讼时效期间的除外。 1.当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序； 关联：督促程序转诉讼程序条件：支付令时效+申请支付令一方未拒绝转入 ★开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷。拒绝的除外；3.根据案件情况，★庭确定适用简易程序或者普通程序；\"案件情况\"不仅包括对案件是否属于\"事实前分清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件\"的判断，还包括当事人双流程方是否约定适用简易程序的情况。★案件的审理程序主要还是应由根据案件性序 质确定，即使当事人约定适用简易程序，但在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。★4.需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。注意：证据交换和争点确定适用于需要开庭审理的案件。 宣布开庭（审判长核对当事人身份，宣布案由，告知回避权利）；法庭调查法庭辩论；4.法庭审笔录（员制作后，审判人员签名，当事人和其他诉讼参与人签名庭审盖章）5.合议庭评议（少数服从多数，不同意见记入笔录，笔录由合议庭成员签名，程序 保密）6.宣判（当庭宣判的10日内发给判决书；定期宣判的，当庭发给判决书；宣告离婚判决书时应当告知当事人在判决书生效前不得另行结婚） 撤诉与缺席判决 原告（注意是“诉”的原告） 包括：有独三和反诉原告； 撤主体 诉决定权 ；无论是否准许，均用裁定 按撤诉处理 当事人应当在法庭受理案件后，宣告判决前 书面的形式提出撤诉申请: 拒不到庭或者未经许可中途退庭以及不预交受理费； 按撤诉补充：原告是无民事行为能力人，其法定代理人经传票传唤无正当理由拒不处理 到庭，或者未经许可中途退庭，可以按撤诉处理；（原告、被告是无民） 后果 诉讼程序终结；2、诉讼时效重新开始计算；3、原告仍可起诉（离婚除外）； 即原告在立案受理后，进行宣判前，以书面或口头形式向人民提出撤回起诉的要求。注意：司法解释规定，当事人申请撤诉或者依法可以按撤申请撤 诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。同时，法庭辩论终结后原告申请撤诉，被诉 告不同意的，人民可以不予准许。 【关联】公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，不予准许。 非必须到庭的被告、无独三人；反诉被告 ；申请撤诉未获批准的原告；必要缺对象 共同诉讼的原告；被告是无诉讼能力的法定代理人 席经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭 判条注意：缺席判决的适用对象不限于被告，申请撒诉而未获准许的原告拒不出庭的，决 件 同样可以作出缺席判决，撒诉适用对象限于原告或相当于原告地位的主体 注意：无民离婚，法定代理人应当到庭，不到的，在查明事实的基础上依法判决。 未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据 受理的法律效果 1.取得对案件的审判权、承担审判职责、为民事审判权的启动具有被动性，当事人之间的民事纠纷是否要通过行使审判权予以解决，取决于当事人是否向起诉;只有在原告起诉，依法受理后，取得对案件的审判权，有权对案件进行审理并作出裁判； 2.当事人与之间产生诉讼法律关系，当事人分别取得原告或者被告的法律地位； 3.实体法上产生诉讼时效中断的法律效果，当事人向起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。 裁定不予受理：审查起诉阶段 对起诉不符合条件的处理 一审：裁定驳回起诉

驳回起诉 二审：裁定撤销一审判决，驳回起诉 再审：裁定撤销一、二审判决，驳回起诉 ★民事判决、民事裁定与民事决定的区别 比较内容 民事判决 民事裁定 民事决定 适用对象 实体事项 程序性事项 内部工作关系方面的时效；特定的程序事项 形式 书面 书面或口头 书面或口头 上诉范围 各级的一审判决，发回不予受理、驳回起诉、不可上诉 重审后作出的判决，再审适对管辖权的异议、驳程序事项：延期审理；诉用一审程序作出的判决 回破产申请、管辖权讼费用的减、缓、免；回转移(上交下〉 避和妨碍诉讼的强制措上诉期限 15日 再审范围 除再审后维持原判、非诉案件和解除婚姻关系外，均可 可否复议 不适用复议制度 原级复议（保全、先予执行） 上一级（执行管辖权异议、执行行为异议） 准许或者不准许撤诉、中止或者终结诉讼、执行 撤销、不予执行仲裁裁决、不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书 施。生效裁判的再审 10日 不可上诉 不予受理、驳回起诉、 不可再审； 回避、拘留、罚款的决定可以申请复议，罚款和拘留为上级复议。驳回回避申请为原级复议。驳回当事人调查收集证据申请 申请再审 暂时无诉讼权利 条件 复议的通知:驳回当事人调查收集证据申请【注意】确认调解协议案件和实现担保物权案件用裁定书，其它用判决书。民诉中没有复核的概念，刑诉中有 延期审理、诉讼中止和诉讼终结 决定；只能适用于开庭审理阶段，推迟庭审日期或暂停真正进行的庭审活动文书 （仅仅推迟开庭，不影响其他诉讼活动） 延期1、必须的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭； 审理 情形 2、当事人临时提出回避申请；3、需要通知新的证人到庭，调取新的证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的； 裁定； 不仅庭审需要中止，整个诉讼活动都需要中止下来； 文书 ★适用于诉讼程序开始后、案件终审判决作出前的任何阶段| 主体不明确、不可抗力不能诉、他案为依据 1、一方当事人死亡，需要等待诉讼继承人表明是否参加诉讼的；2、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定中止 情形 法定代理人的；3、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；4、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的； 5、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； 文书 裁定； ★不得上诉，不得申请复议。无法继续或者无必要继续 当事人的死亡，区分财产案件＆身份案件 诉讼原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利；被告死亡，没有遗产也没终结 情形 有义务继承人；离婚案件；追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件一方当事人死亡；（身份关系消灭，诉讼标的不复存在） 不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的区别 比较内容 不予受理 驳回起诉 驳回诉讼请求 适用文书 裁定 裁定 判决 解决的实质问题 程序问题 程序问题 实体问题 ★适用的诉讼阶段 审查起诉阶段 受理案件后 受理案件后 适用条件 起诉不符合受理条起诉不符合受理起诉符合受理条件但诉件，必须用书面 条件 讼请求不能获得支持 针对文书的权利 可上诉、申请再审 可上诉、申请再审 可上诉、申请再审 针对案件的权利 可以在起诉 可以在起诉 不得在起诉，一事不在理 上诉期 10日 10日 15日 适用组织 立案庭 审判组织 审判组织 (一)民事判决书说理制度：判决书的法定内容:判决结果+作出该判决的理由 1.案由、诉讼请求、争议事实和理由；2.判决认定的事实、理由和法律依据； 内容 （★新增要求说明适用法律依据的理由一选法的理由) 3.判决结果和诉讼费用的负担；4.诉期间和上诉 判决1.宣告离婚诉讼时应当告知双方当事人在判决生效前不得另行结婚；2.当庭宣判的，宣告 应当在判决宣告后10日内发给书面判决书;定期宣判的,应当当庭发给判决书 用裁定书补正； 判决笔误 错误一审宣判后，原审人民发现判决有错误的； 的纠错误 当事人上诉 原审可以提出原判决有误的意见，报送二审； 正 当事人不上诉 按审判监督程序处理； 简易程序的适用 基层及其派出法庭审理的第一审民事案件；(中级以上不适用）事实清楚、权适用前利义务关系明确、争议不大的案件: 注意:主要事实清楚而非所有细节事实均清提 楚。 下列案件不得适用A、起诉时被告下落不明的案件；B、发回重审和按照审判监督消极条程序再审的案件；C、共同诉讼中一方或双方当事人人数众多的；D、特别程序、件 督促程序、公示催告程序；和企业法人破产还债程序的；5、涉及国家利益、社会公共利益的；6、第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的。 ★启动 职权基层及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序； 基层及其派出法庭审理的前款规定以外的民事案件，当事人双方可以约定适用简易程序；但这些案件必须属于基层人民及其派出法庭管辖的案件【有限的程序选择权】对于本来应该适用简易程序审理的案件，当事人不可以约定不适用简易程序而适用普通程序。国际经济贸易仲裁规协议则中，本应适用简易程序仲裁的案件.当事人可以约定用普通仲裁程序审适用 理，但是仲裁庭可以收取由此产生的必要的额外费用.【关联】民诉中适用普通程序的案件可以选择适用简易程序，但是在刑诉中一旦适用普通程序，不能转为简易程序。注意：当事人双方约定适用简易程序的，应当在开庭前提出。口头提出的，记入笔录，由双方当事人签名或者捺印确认。已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理。 简易程序的特点 原则：一次开庭（必要再次）、当庭审结、当庭宣判（定期宣判) 适用简易程序审理的案件，明确规定可以口头起诉。双方当事人同时到庭并径 行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民记入笔录。可以当即受案审程理，也可以另定日期审理。可以用简便的方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理序案件，但是应当保障当事人陈述意见的权利【注意】简易程序中可用简便的方式送达诉简讼文书，但以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认化 或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的依据。【新增】规定，当事人双方均表示不需要举证期限、答辩期间的，可以立即开庭审理或者确定开庭日期。 独任制 由审判员一人独任审理； 不等于自己审理，应当由员担任笔录 三个月，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过6 个月。适用简易程序案件的举证期审限由人民确定，也可以由当事人协商一致并经人民准许，但不得超过15 日。限 【关联】人确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于15 日；小额诉讼案件的举证期限一般不超过7 日。 注适用简易程序审理的六类案件应当★先行调解：婚姻家庭和继承纠纷，劳务合同纠纷，重交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻权纠调纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷； 解 裁有下列情形之一，制作裁判文书时对认定事实或判决理由部分可以适当简化： 判A当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的； 文B、一方当事人在诉讼中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的； 书C、当事人对案件事实没有争议或者争议不大的； D、涉及个人隐私或者商业秘密的案的件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，认为理由正当的； E、当事人简双方一致同意简化裁判文书的；裁判文书应当加盖印章，不得加盖法庭印章；（ 仲化 裁中可以约定不写明争议事实和仲裁理由） 普转简条件：1、必须是基层及其派出法庭适用第一审普通程序审理的民事★案件:2、必须是当事人各方自愿选择适用简易程序:3、须经审查同意。 简简转普情形1.当事人就适用简易程序提出异议且认为异议成立的。2、在易情形 审理过程中发现不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序.3、原告提供了被告转准确的送达（可以起诉时，可以答辩时），但无法向被告直接送达或者留置为送达应诉通知书的vs 无法提供准确地址且无法查明一一驳回起诉 普通文书 裁定书 举证期限有困难可以协商不少于15日，不成定 程审限转换为普通程序后，审限自立案之日起计算；三个月（法定） 序 计算 【提示】刑事诉讼法中是从转换之日起计算重新计算审限 ★基层及其派出法庭审理的事实清楚，权利义务关系明确、争议不大的民事规定 小案件，标的额为各省上年度就业人员年均工资30%以下的；【关联考点】对小额适用 额诉讼程序 诉讼案件的判决、裁定，当事人以民事诉讼法第200 规定的事由向原审人民申请再审的，人民应当受理。申请再审事由成立的，应当裁定再审，组成合议庭进行审理。作出的再审判决、裁定，当事人不得上诉。当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民申请再审的，人民应当受理。理由成立的，应当裁定再审，组成合议庭审理。作出的再审判决、裁定，当事人可以上诉。 一审终审+不得上诉+可以申请再审；一审判决作出生效。适用方式为强制适用，特点 当事人没有程序选择权。简易程序规定也适用于小额诉讼程序。 下列金钱给付的案件，（1）买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷； （2）身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷；（3）责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷； 积极（4）供用水、电、气、热力合同纠纷；（5）银行卡纠纷； 范围： （6）劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷； （7）劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上有争议的劳务合同纠纷；（8）物业、电信等服务合同纠纷；（9）其他金钱给付纠纷。 （2）涉外民事纠纷；（3）知识产权纠纷； 消极（1）人身关系、财产确权纠纷；范围： （4）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷； （1）举证期限：小额诉讼案件的举证期限由人民确定，也可以由当事人协商一致并经人民准许，但一般不超过7 日。 （2）当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的，人民应当作出裁定。裁定一经作出即生效。人民受理小额诉讼案件后，发现起诉不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。裁定一经作出即生效。 （3）裁判文书的简化：小额诉讼案件的裁判文书可以简化，主要记载当事人基本信息、诉讼请求、裁判主文等内容。 （4）小额诉讼程序是在简易程序一章中作出的规定，表明小额诉讼程序除特别规定外，都应当适用简易程序的规定。 特殊规定 二审程序 ★ 审限：对判决上诉3个月，院长批准可延长，对裁定上诉30日 起算：二审立案之日起计算

上诉 审查 受理 向被上诉人送达上诉状 答辩 向上诉人送达答辩状 审理、评议宣判 5日 15日 5日 二审的概述 比较内容 一审 二审 发生原因 起诉权 上诉权 审理对象 当事人之间的争议 上诉请求的有关事实认定和法律适用问题 任务 确认当事人之间的民事权利义务不仅要解决纠纷，还担负着监督下级人民关系，解决民事纠纷 审判工作的任务，以保证审判活动的正确性 适用 四级 中级以上人民。 适用程序 既可以适用普通程序，符合法定条件的，也可以适用简易程序 审判方式 必须开庭审理 审判组织 既可以采用合议制，也可以依法采用独任制 适用二审程序 对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭的，可以不开庭审理 一律实行合议制，并且其组成人员只能是审判员 裁判效力 除法律规定不得上诉的以外，在一经宣告或送达，即发生法律效力，即使法定期限内，当事人有权上诉 当事人不服，也不得上诉 上诉的提起 本案当事人：（原告、被告、有独三、判决承担义务的无独三）；委托代理人需要特主体 别授权才能代为提起上诉（★提起上诉的人，上诉人是其代理人）； （1）判决：原则上都能上诉。 对象 积极 （2）裁定：只有不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定。 1、非讼程序（特别程序，督促程序，公示催告程序）作出的裁判； 消极 2、二审作出的终审判决或者最高人民作出的一审判决； 3、调解书不能上诉；4、小额诉讼判决书不能上诉； 判决15天，裁定10天；自送达之日起计算；当事人分别收到裁判文书不一致的，上诉以各自收到时间计算。对比——行政诉讼上诉期判决15天，裁定10天；刑事诉讼期 上诉期判决10天，裁定5天。涉外诉讼中：在中国无住所的当事人，判决、裁定送达之日30日上诉。不能越级上诉，不能通过协议管辖来约定二审管辖。 （1）上诉：只能向一审的上一级提起。（2）提交书面上诉状；口头上诉无效。上诉状应当通过原审人民提出，当事人直接向第二审人民上 形式 诉的，第二审人民应当在五日内将上诉状移交原审人民。 【注意】二审的确定，即上诉与提起上诉的途径不同。 1.第二审人民判决宣告前，上诉人可以申请撤回上诉。 2.是否准许，由第二审人民审查后裁定。 【提示】当事人申请撤回上诉，第二审经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。 3.不同时间撤回上诉对一审裁判的效力影响也不同： 上诉（1）在上诉期内撤回上诉的，不得再次上诉，判决是否生效取决于其他当事人在撤回 上诉期内是否上诉。2）在上诉期满后的二审过程中撤回上诉，裁定准许后，一审判决即生效。 注意：当事人在二审程序中不仅可以申请撤回上诉，也可以申请撤回起诉。在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民不予受理。” 1、★谁上诉谁是上诉人；对谁提，谁是被上诉人；其它按照原审列明。都上诉，都是上诉人，没有被上诉人；（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意当事见，不涉及共同诉讼人，以对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方按原审地位列人地明；（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益位的的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审地位列明；（3）该上诉列明 对对方当事人以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人为被上诉人； 二审程序 审判组由审判员组成合议庭审理；且只能是审判员。不得独任且单一制合议庭，没有陪织 审员 审理范仅对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查；但如果发现在上诉请求外，原判围 决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的，应当予以纠正； 注意：被上诉人在答辩中要求变更、补充一审判决内容，二审可不予审查；【关联考点】区别于刑诉的全面审查原则。 审1.原则：开庭审理；注意】一审案件必须开庭审理。★2.例外：经过阅卷和调查，询理问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以不形开庭；三个缺一不可以（1）一审就不予受理、驳回起诉、管辖权异议作出裁定的案件；式 （2）当事人提出上诉请求明显不能成立的案件；（3）原审裁判认定事实清楚，但是适用法律错误的案件；（4）原判决违反法定程序，可能影响正确判决，需要发回重审的案件；★审理地点：可以在本院，可以在案件发生地或原审所有在地 具体情形 适用程序 所作判决、裁定可否上诉 生效裁判是一审作的 一审程序 可以上诉 生效裁判是二审作的 不得上诉（基层的判决向中院申请再审，二审程序 上级审下级的判决用二审程序） 上级提审的 ★撤回起诉、撤回上诉和撤回上诉申请的比较 一审程序 二审程序 再审程序 撤回起诉 原告 √ 无 √ 撤回起诉 撤回上诉 撤回起诉 撤回再审申请 主体 申请撤回 申撤条件 视为撤回 一审原告 上诉人 再审申请人 再审申请人 √ √ √ √ 双方和解 无 无 再审用一审程序审理 一审判决不生√ 不得再次起诉、上 √ 效，可在起诉。一审不再理 诉 裁定效力 未起诉。无未起诉，撤销未上诉。原一未再审。恢复执未起诉，撤销生效判决 一审裁判 审裁判生效 行，原裁判有效 原裁判 上诉的撤回处理 上诉期撤回上诉不得再次上诉，一审撤回可以在起诉，离婚有 主体要件 上诉人、上诉人的法定代理人。被上诉人无权。 1、二审判决宣告前，当事人可以申请撤回上诉，是否准许由二审裁定； 上诉的撤规律：二审作出准许撤回上诉裁定起、上诉期无人上诉，一审判决均生效；回 准许撤回应书面；不准可以口头。可以书面 二审中的调解、和解 调解达成协议一律制作调解书 处理方式 具体情形 调解不成的，★在审理二审案件时，可以进行调解，调解达成协议的，调解书送达后，应当及时判原审的判决即视为撤销；调解不成的，应当及时判决。 决 漏判1对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审未作审理、判决的。漏人2有请求权第三人在二审中参加诉讼。3必须参加诉讼的当事人在调解不成的，一审中未参加诉讼，发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。 发回重审 4一审判决不准离婚的案件，第二审认为应当判决离婚的，可以与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。注意：在上述情形下若双方当事人同意由第二审人民一并审理的，第二审可一并裁判。 调解不成的，在第二审程序中，原审原告增加的诉讼请求或原审被告提出反诉的注告知另行起意：在上述两种情形下，若双方当事人同意由第二审人民一并审理的，诉 第二审人民可以一并裁判。 ★二审中可以调解，调解达成协议，应当制作调解书，调解书送达后，原判调解 决视为撤销 当事人在二审中达成和解协议的，（1）当事人可以请求制作调解书。（2）和解 当事人也可以申请撤诉。审查 符合撤诉条件的，应予批准；注意：此处撤诉是撤回起诉。 二审的裁判 ★（1）判决驳回上原判决认定事实清楚，适用法律正确注意：原判决、裁定认定事实二诉，维持原判决 或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民可以审在判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 的★①原判决认定事实错误 （2）依法改判 裁★②原判决适用法律错误 判 （3）裁定撤销原★③① 原判决认定基本事实不清的，可以改、可以发回 ②原判决遗漏当事人或者违法缺席判决、违反回避、未开庭审理就作出判决等严重违反法定程序的 ①一审中已经提出的诉讼请求，原审人民未作审理、判决的。 （4）调解不成的，②必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼。③一审判决不准离裁定发回重审 婚，第二审认为应当判决离婚，可与子女抚养、财产问题一并调解。 ★（5）裁定撤销该案依法不应由人民受理（主管错误） 原判，驳回起诉 二审认为第一审人民受理案件违反专属管辖规定的，应当撤销原判，移 送其他 裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民。 注意：1、发回重审，原审适用一审程序审理，判决为一审判决，当事人可以上诉； 2、原审对发回重审案件作出判决后，当事人上诉的，二审不得再次发回重审 【提示】对判决不服提起的上诉，若进行了实体处理，应采用判决的方式，若进行程序性处理，如撤销原判，发回重审、应该用裁定。对一审裁定不服的，二审一律用裁定。 对一审裁定提起上诉案件的处理 1.第二审人民对不服第一审人民裁定的上诉案件的处理，一律适用裁定。 2.对于原裁定认定事实清楚、适用法律正确的，裁定驳回上诉，维持原裁定。 3.查明一审作出的不予受理的裁定有错误，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民立案受理；4.查明一审作出的驳回起诉的裁定有错误，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民进行审理。 5.查明第一审作出的管辖权异议裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审继续审理或移送给有管辖权的人民进行审理。 启动再审：本院院长提交+审委会决定 1、各级院长认为本院已生效的判决书、裁定书和调解书确有错误，需要再审；2、最高对各级，上级法启的，提交审判委员会讨论决定（院长+审委会）动再审 院对下级已经生效的判决、裁定、调解书认为确有错误，有权提审或者指令下级再审；上级和最高依职权裁定再审的案件一律提审。 ★再审的对象：已经生效的判决书、裁定书、调解书，是纠正生效错误裁判的程序 例外：1、特别程序、公示催告程序、督促程序2、依照审判监督程序审理后维持原判的案件，【关联考点】当事人申请再审，有下列情形之一的，人民不予受理： （a）再审申请被驳回后再次提出申请的；（b）对再审判决、裁定提出申请的； （c）在人民对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。【注意】有下列情形之一的，当事人可以向人民申请检察建议判决 或者抗诉：（a）人民驳回再审申请的；（b）人民逾期未对再审申请作出裁定的；（c）再审判决、裁定有明显错误的。3、判决解除婚姻关系的判决书和裁定书，不得申请再审；注意：当事人就离婚案件的财产分割问题可以申请再审；如果涉及判决中已经分割的财产，审查符合再审条件的立案再审；如果涉及判决书中未作处理的夫妻共同财产，告知当事人另行起诉； 裁定 不予受理和驳回起诉的裁定可以再审；管辖权异议、管辖权移转可以上诉不再审。 只有在调解书损害国家利益、社会公共利益的特定情形下可以再审；不能调解书 上诉 启动再审 方式 抗诉和检察建议（同级监督） 启动程序 1、最高检对各级，上级对下级已经的生效判决、裁定，发现有法定情形或者调解书损害国家和社会公共利益的应当提出抗诉；2、地方各级发现同级生效判决、裁定有法定情形之一，或者★调解书违背国家利益、社会公共利益的可以向同级提出检察建议，并报上级备案，或者提请上级向同级提起抗诉；可以先建议，无效在抗诉。 注意：法检之间不能同级抗诉，不能同级监督。 判决，发回原审人民重审 【关联考点】检察建议：人民收到再审检察建议后，应当组成合议庭，在3 个月内进行审查，发现原判决、裁定、调解书确有错误，需要再审的，依照民事诉讼法的规定裁定再审，并通知当事人；经审查，决定不予再审的，应当书面回复人民。 注意：检察建议并不必然引起再审，要进行审查。 法定情形（1）有新证据，足以推翻原判决、裁定；（2）原判决、裁定认定基本事实缺乏证据支持；（关键事实）（3）原判决、裁定认定事实主要证据是伪造的、未经质证。（认定案件基本事实必须的证据）（（4）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能收集，书面申请人民调查收集，人民未调查收集的；（5）原判决、裁定适用法律错误；（适用的法律与案件性质明显不符的;确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的;适用已经失效或尚未施行的法律的;违反法律溯及力规定的;违反法律适用规则的;明显违背立法本意的.）（6）审判组织组成不合法或者应当回避的审判人员没有回避的；（7）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的；（8）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（9）未经传票传唤，缺席判决的；（10）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（11）据以作出原判决的判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；例如公证书复查后被撤销（12）审判人员审理该案有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；注意★：管辖错误不再是申请再审的法定，程序违法需要严重 接受抗诉的应当在收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定；抗诉必然启抗诉的效果 动再审，检察建议如被采纳以自己的名义启动再审。 情形 1、驳回当事人再审申请的；2、逾期未对再审申请作出裁定的；3、再审判决、裁定有明显错误的； ★当事人申请检察建议审查 3个月内审查，作出提出或者不予提出检察建议或抗诉的决或抗诉 处理 定；当事人不得再次向申请检察建议或抗诉。可以向当事人或者案外人了解有关情况 特殊情形的处理1、竞合时的处理 ★(1)在审查再审申请过程中，对方当事人也申请再审的，应当将其列为申请再审人，对其提出的再审申请一并审查；抗诉的，终结审查，直接裁定再审。2、撤回再审申请(1)申请再审人在案件审查期间可以申请撤回再审申请，是否准许，则由人民裁定. (2)申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问，可以裁定按撤回再审申请处理. 当事人申请再审 原审中的原告、被告、有请求权的第三人和判决其承担义务的无请求权的第三人以及上诉人和被上诉人。 申请【注意】司法解释纳入了案外人申请再审的情形；同时增加了关于遗漏的必要共同主体 诉讼人申请再审的规定。【注意】当事人死亡或者终止的，其权利义务承继者可以申请再审；但判决、调解书生效后，当事人将判决、调解书确认的债权转让，债权受让人对该判决、调解书不服申请再审的，人民不予受理。 （1）对于判决、裁定（事由与抗诉事由相同） 法定（2）对于调解书：证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申情形 请再审。 ★（1）应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后6 个月内提出； 【新增】被遗漏的必要共同诉讼人因未接到参加诉讼的通知，无法在裁判生效6 个【注意】★申月内申请再审，因此应当从其知道或者应当知道之日起6 个月内申请再审。请再这里的6 个月为不变期间，自判决、裁定、调解书发生法律效力之次日起计算。不审的适用中止、中断、延长的规定）B、起算：原则上从判决裁定生效之日起算；但以下法定情形从知道或者应当知道之日起算。（1）有新证据，足以推翻原判决、裁定；★（应期间 当询问当事人）（2）原判决、裁定认定事实主要证据是伪造的；（3）据以作出原判决的判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（4）审判人员审理该案有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；（刑事法律文书或纪律处分确认） 申请★原则上可以向上一级申请再审；但两种情形（当事人一方人数众多或双方都程序 是公民的案件）也可以向原审申请；（择一，不可同时）注意：当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，当事人分别向原审人民和上一级人民申请再审且不能协商一致的，由原审人民受理。2.最高人民、高级人民裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民再审，也可以交原审人民再审。 【注意】对于当事人申请再审的案件，如果上一级人民经审查认为再审理由成立的，一般由上一级人民提审，适用第二审程序审理。 【新增法条】：因当事人申请裁定再审的案件一般应当由裁定再审的人民审理。有下列情形之一的，最高人民、高级人民可以指令原审人民再审：（一）依据民事诉讼法第二百条第（四）项、第（五）项或者第（九）项裁定再审的；二）发生法律效力的判决、裁定、调解书是由第一审作出的；（三）当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的； （四）经审判委员会讨论决定的其他情形。 第3 条：虽然符合本规定第二条可以指令再审的条件，但有下列情形之一的，应当提审：（一）原判决、裁定系经原审人民再审审理后作出的； （二）原判决、裁定系经原审人民审判委员会讨论作出的； （三）原审审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的； （四）原审人民对该案无再审管辖权的； （五）需要统一法律适用或裁量权行使标准的； （六）其他不宜指令原审人民再审的情形。 申请的效力 申请再审不停止原判决、裁定执行； 在收到再审申请书之日起三个月内审查，特殊情况，院长批准延长； A、符合法定情形————裁定再审； B、不符合法定情形———裁定驳回申请；（1） 受理再审申请后应当组成合议庭围绕申请事由是否成立进行审查，且应当自收到再审申请 书之日起三个月内审查完毕，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准； （2） 经审查，处理方式如下：a 申请再审事由成立，径行裁定再审；b 超期申请或超过再审申请范围的，裁定驳回再审申请； （3） 审查中，人民可以根据具体情况决定是否询问当事人，以有新的证据，再审足以推翻原裁判为由申请再审的，应当询问； 申请（4） 审查过程中，对方当事人也申请再审的，应当将其也列为再审申请人，的审对其提出的再审申请一并审查。 查与处理 【关联考点】人民审查再审申请期间，人民对该案提出抗诉的，人民应裁定再审，申请再审人提出的具体再审请求应纳入审理范围。 【关联法条】有下列情形之一的，人民可以裁定终结审查： a 申请再审人死亡或者终止，无权利义务承受人或者权利义务承受人声明放弃再审申请的；b 在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的；c 当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请权利的除外； d 他人未经授权以当事人名义申请再审的； e 原审或者上一级人民已经裁定再审的。 重审、提审与再审的比较（审理是原生效审的上级，一律适用二审程序） 概念 审理 适用程序 文书效力 当事利 重审（二审、再审） 原一审 一审普通程序 未生效 可以上诉 提审 上级或者二审程序 生效 不得上诉 最高 再自行再审 生效法律文书一审案件：一审普通程序 未生效 可以上诉 审 指令再审 的作出 二审案件：二审程序 生效 不得上诉 二审对比审判监督：在所有的诉讼程序中，包括一审、二审、再审等诉讼程序，除了确认身份关系的案件外，都可以调解、和解.第二审程序只能采行单一型合议庭，而适用第一审程序审理再审案件时，可以由陪审员参与组庭。二审是终审判决，审判监督不一定是终审判决。 ★再审的审理程序 本院再审 决定再本院启动 审的案件 上级启动 本院提审或者指令下级再审 A、由接受抗诉的审理；生效裁判的上级提审 抗诉★B、证据问题和事实问题，未经该下级再审可以交下级审理，的案件 但是经该下级再审的除外；应当派员出席庭审，发现审判违法应当在休庭或庭审结束后以的名义提出检察建议。 A、因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上审理；但当事人依法选择向基层申请再审的除外B、最高院、高院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他再审，也可以交由原审再审。 审理法生效裁判作出 向谁申请 再审该案的 院 当事人申请的再审 基层 中级 高级 中级 该中院 *该基层 该基层 高级 该高院、该中院或者其他中院 *该中级 该中级 最高 最高院、该高院或者其他高院 *该高院 该高院 ★按照一审再审，一审原告撤回起诉的，定是否准许，准许的应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。 1.原审对该案无管辖权的；2.审判人员在审理该案时有贪污受贿、注意：不得指令原徇私舞弊、枉法裁判行为的；3.原判决、裁定是原审审判委员会审再审的情形 讨论做出的； 决定再审后，应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行；（不能同时裁中止执定撤销原裁判）★但是追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、行 劳动报酬等案件，可以不中止执行；原裁判符合再审事由而由上级提审或指令再审是，无权同时裁定撤销原裁判。 再审重组合议再审理再审案件，应当另行组成合议庭； 程庭 序 A、原生效裁判是一审作出的，按一审程序审理，所作的裁判可以上诉； B、原生效裁判是二审作出的，按二审程序审理，所作裁判是生效裁判； 审理程序 C、上级按审判监督程序提审的，按二审程序审理，所裁判是生效裁判； 规律：审理是原生效审的上级一律适用二审程序， （1）撤回再审申请的，是否准许由人民裁定。裁定准许的，应终结再审程序。（2）申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问，可裁定按自动撤回再审申请处理。（3）申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处【注意】人民抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的再审申请理。 的撤回 情形，且不损害国家利益，社会公共利益与第三人利益的，人民应当裁定终结再审程序；人民撤回抗诉的，应当准予。【注意】人民准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后，再审申请人再次申请再 审的，不予受理，但有民事诉讼法第200 条第1 项、第3 项、第12 项、第13 项规定情形，自知道或者应当知道之日起6 个月内提出的除外。 再审中的撤诉 按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民可以准许。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，不予受理。 再审中的调解 当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。 1、审理范围不超过再审申请或者抗诉范围； ★再审2、当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审范围； 的范围 3、涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理，且客观上不能形成其它诉讼的除外； 在审的裁判 ★驳回再审申请的裁定，一经送达，发生法律效力。 （1）维持原A原判决认定事实清楚，适用法律正确，B虽有瑕疵，但裁判结果正确判 的，应在再审中纠正瑕疵后，予以维持 （2）依法改①原判决认定事实错误、认定事实不清，应当查清后改判 ②、新证据证明原判决确有错误， 再判 审①发现原审遗漏必须参加诉讼的当事人，调解，调解不成， 的②一审、二审中违反法定程序，可能影响公正审判的，裁定撤销一审二（3)发回重裁审判决。 审 判 ③发现原判认定事实错误、不清的，应当在查清事实后改判，但如果原审便于查清事实，化解纠纷的，可以撤销原判决 受理案件时错误处理：一审：直接驳回起诉；二审：裁定撤销一审判决，驳回起诉；再审：裁定撤销一审、二审判决，驳回起诉。 案经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加外其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤人销原判，发回重审，重审时应追加其为当事人。 案外人不是必要的共同诉讼当事人的，申仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判请 项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。 特别程序 一审终审，不适用调解，无开庭审理，无答辩程序，无审判监督程序，基层 适用选民资格，宣告失踪、死亡，认定公民无、民事行为能力，认定财产无主，确范围 认调解协议效力，实现担保物权； 一律基层人民管辖；一审终审，判决书送达生效；不适用审判监督程序、上诉，如发现认定事实或适用法律确有错误，有原审按特别程序规定撤销原判决，作出新判决；2审判组织：（1）选民资格案件；（2）重大、疑难的案件；（3）担保财主要产标的额超过基层人民管辖范围的担保物权的实现案件。由审判员组成合议庭；特点 其他案件由审判员一人独任审理（无陪审员）；非争议解决程序：不适用调解、辩论、人民陪审员不能参加合议庭； 4.审限：立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结，院长批准可以延长；选民资格案件必须在选举日前审结；免交受理费用。 确认调解协议和实现担保物权案件用裁定，其他均为判决 选民资格案件 公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日前向选起区所在地基层起诉； 起诉人的范围：起诉的公民可以是自己的选民资格受到诉 选民名单侵犯的公民，也可能是其他公民。不要求直接利害关系 申诉前置：公民不服选民名单应该先向选举委员会申诉，对申诉诉处理决定不服才能审起诉： 2.受理选民资格案件后，必须在选举日前审结；不得上诉 理 ★审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加； 的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民； 认定公民无、民事行为能力 有顺位，鉴定是必经程序，公告不是前提必须经 申请人 近亲属（申请权优先）或者其他利害关系人（必须经被申请人所有单位等同意） 管辖 该公民住所地基层管辖；书面形式，精神病人不能或不能完全辨识 鉴定 受理后必要时应当对被请求认定为无、民事行为能力的人进行鉴定。申请人提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。 由该公民的近亲属（申请人除外）为代理人，近亲属推诿的，由指定，该代理人 公民健康状况允许的，应当询问本人意见； 从判决之日生效，无溯及力。 ★其他诉讼中当事人的民事行为能力的认定：判决 中止原诉讼；按照特别程序处理。 判决的撤根据被认定为无、民事行为能力或者监护人申请，证实其无、民事行销 为能力原因已消除的，应当作出新判决，撤销原判决；进行公告 宣告失踪（非宣告死亡必经程序）、宣告死亡案件 一概用判决，不的上诉，不得再审 情形 起算 公告期间 宣告失踪 公民下落不明满2年； 公民下落不明满4年； 宣告死亡因意外事故下落不明满2年； 申请有顺因意外事故下落不明，经有关序 机关证明不可能生存； 通常从失踪人下落不明次日起算3个月 2.以外事故下落不明从意外事故1年 发生次日起算；3.战争期间下落不明，从战争结束次日起算；判决失踪后，又宣告死亡，仍然发公告起3个月 诉 管辖 被申请人住所地基层； 启动:利害关系人 书面申请 判决宣告失踪、死亡，或者判决驳回申请；送达生效、人民受理宣告失踪、处理 宣告死亡案件后，作出判决前，申请人撤回申请的，人民应当裁定 终结案件，但其他符合法律规定的利害关系人加入程序要求继续审理的除外。 变更代管 ★裁定 代管人申请——特别程序 其他人申请—普通程序 不能用简易程序 不得再审 经本人或者利害关系人申请，作出新判决，撤销原判决； 亡者归来 （1）宣告公民失踪，利害关系人间没有申请顺序的要求； （2）宣告公民死亡，利害关系人间有申请顺序的要求。 恶意宣告 返还原物和孳息，损失赔偿 认定财产无主案件 启动 公民、法人和其他组织，书面申请； 管辖 财产所在地基层；有形财产 受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告：A、公告满1年无人认领，判受理与决认定财产无主，收归国家或者集体所有；B、公告期间，有人对该财产提出请求，判决 人民裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理； 判决的判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在诉讼时效期间可以对财撤销 产提出请求，审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决；返还或折价返还。 ★裁定 确认人民调解协议效力：村民、居民、乡镇、街道以及社会团体或其它组织 申请 双方当事人或其代理人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向管辖提出。注意：当事人申请司法确认调解协议，可以采用书面形式或者口头形式。当事人口头申请的，人民应当记入笔录，并由当事人签名、捺印或者盖章。（一方申请，一方同意视为） 管辖 调解组织所在地基层人民；15日决定，院长批准可延长10日，注意：两个以上调解组织参与调解的，各调解组织所在地基层人民均有管辖权。双方当事人可以共同向其中一个调解组织所在地基层人民提出申请；双方当事人共同向两个以上调解组织所在地基层人民提出申请的，由最先立案的人民管辖。决定前一方或双方可以撤回申请，执行名义不是调解书，是裁定书，执行管辖是作出裁定或被执行财产所在地。司法确认不是调解协议生效要件。 处理 审查符书面审查，裁定调解协议有效，一方不履行，对方当事人可以申请强制执合规定行；【注意】人民审理确认调解协议案件，由一名审判员独任审理。审的 判员根据双方当事人提供的证明材料对调解协议的合法性进行审查；人民审查相关情况时，应当通知双方当事人共同到场对案件进行核实。人民经审查，认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人限期补充陈述或者补充证明材料。必要时，人民可以向调解组织核实有关情况。 【关联考点】确认调解协议的裁定作出前，当事人撤回申请的，人民可以裁定准许。当事人无正当理由未在限期内补充陈述、补充证明材料或者拒不接受询问的，人民可以按撤回申请处理。 裁定驳回申请；当事人可以变更或重新达成调解协议，或起诉；自行名义是裁定书而非调解协议。【关联考点】对人民作出的确认调解协议，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起15 日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6 个月内提出。 ★裁定 实现担保物权 申请 担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人申请【解读】担保物权人：抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人指的是在质押、留置过程中，如果其怠于行使担保物权，将有可能损害出质人、债务人的利益，故出质人、债务人也有权请求实现担保物权。抵押权人、质权人、留置权人 管辖 担保财产所在地或担保物权登记地基层注意：实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民管辖。实现担保物权案件属于海事等专门人民管辖的，由专门人民管辖。 处理 审查符合规定 裁定拍卖、变卖担保财产，当事人可以依据该裁定申请执行； 不裁定驳回申请，当事人可以起诉；注意：对于该申请，由审判员一人独任审符查。担保财产标的额超过基层人民管辖范围的，应当组成合议庭进行审合查；同时，人民审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、规利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。【关联】对作出的准许实定 现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起15日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6 个月内提出。 特殊 （1）被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有规定 约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民应当受理。 （2）同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民申请实现担保物权。 公示催告程序 公示催告阶段+除权判决阶段 1.情形：可以背书转让的票据被盗、遗失、或者灭失且利害关系人不明确；二可以适用申请公示催告的其他事项 2.启动：票据最后合法持有人申请；3.票据支付地基层法条件 院； 决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内公告，催促利害关止付系人申报权利，公示催告的期间由决定，但不得少于60日；且公示催告期间届 通知 满日不得早于票据付款日后15 日。 通知的效力 支付人收到通知后应停止支付；公示催告期间转让票据行为无效； 利害关系人应当在除权判决作出前向申报权利；；收到申报后，裁申请人和申报人可以通过起诉解决争议；形式审查注利害关系人定终结公示催告程序；的申报 意：利害关系人申报权利，人民应当通知其向出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间查看该票据。 除权判决（ 申请人应在公示催告期间★届满后一个月申请作出，未申请的，裁定终★另行申结公示催告程序。在公示催告期间无人申报，或者申报被驳回，根据申请） 请人申请（不能依职权），判决宣告票据无效；判决应当公告，自判决公告审查不符合规定的 之日起生效，当事人不得上诉，申请人有权向支付人请求支付； 公示催告阶段可以由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应组成合议庭审； 一审终审，不得申请再审。书面审理，无答辩程序 1）被催告申报权利的票据丧失效力。 除权判决 （2）公示催告申请人可以根据人民的判决行使票据上的权利，有权依的效力 据 人民的除权判决向付款人请求付款，付款人不得拒绝支付。 对利害关系利害关系人因正当理由不能在判决前向申报的，★自知道或者应当知道人的救济 判决公告之日起一年内，可以向作出判决的起诉； (1)申请人在公示催告前撤回申请的，人民应予准许。申请人在公示催告期间撤回申请的，人民可以径行裁定终结公示催告程序； (2)利害关系人在公示催告期间或在申报权利期间届满后、除权判决作出之前申报权利的，经审查符合形式条件的，人民应当裁定终结公示催告程终结公示催序；(3)在申报权利期间没有人申报权利，或者申报权利被驳回，而申请人告程序的 情形 在1 个月的法定期间内未申请人民作出除权判决的，应当裁定终结公示催告程序。【关联考点】终结公示催告程序后，公示催告申请人或者申报人向提起诉讼，因票据权利纠纷提起的，由票据支付地或者被告住所地管辖；因非票据权利纠纷提起的，由被告住所地人民管辖。 ☆☆督促程序 1.给付标的为金钱和有价证券2.请求给付的金钱和有价证券已到期，且数额确定且债权人和债务人之间无其他债务纠纷4、支付令能送达债务人（★支付令可以留置送达，但不能公告送达）5、债权人未向人民申请诉前保全。注：★债务要件 人不在我国境内，或虽在我国境内，但下落不明需要公告送达，不适用督促程序。督促程序费用：谁申请，谁负担。【注意】在债权到期之前，即使债务人明确表示将不支付，也不适用督促程序。 管辖 债务人住所地基层；支付令自作出之日起生效 在受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合审查 法的，受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定驳回； 效力表现为：督促效力和执行效力。制作发出，产生督促效力。1、债务人应当在收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向发出支付令提出书面异议；2、支付债务人在15日内既不提出异议，又不履行义务，支付令取得强制执行效力；债权令的人可以向申请执行；（执行效力）注意：院长对本院已经发生效力的支付效力 令，发现确有错误的，认为需要撤销的，应当提交审委会讨论后决定后，裁定撤销支付令，驳回债权人的审理，终结督促程序。 时限 债务人应当在收到支付令之日起15日内向提出 1.书面方式提出，口头无效向 2、受理支付令提出起诉 方式 ★注意：债务人对债务是否存在以及债务数额大小的不同意见构成异议。 收到债务人书面异议后，经审查，★异议成立的，裁定终结督促程序，支付令失效；转入诉讼债权人程序，但★申请支付令一方当事人（债权人）★债不同意起诉的除外；被申请人无权拒绝。对已经按照诉讼受理的案件，当务人事人没有争议，符合督促程序的，可以转入督促程序。注意：人民作的异异议出终结督促程序裁定前，债务人请求撤回异议的，应当准许。债务人对撤议 效力 回异议反悔的，人民不予支持。3. 支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。具体而言：（1）支付令失效后，申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的，应当自收到终结督促程序裁定之日起7 日内向受理申请的人民提出。申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的，不影响其向其他有管辖权的人民提起审理组织 几点说明 诉讼。（2）支付令失效后，申请支付令的一方当事人自收到终结督促程序裁定之日起7 日内未向受理申请的人民表明不同意提起诉讼的，视为向受理申请的人民起诉。债权人提出支付令申请 的时间，即为向人民起诉的时间。 ★1、债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力，不影响支付令效力；2、口头异议无效；3、债务人收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他起诉的，不影响支付令效力； 执行：不适用辩论原则，不适用调解，但是允许和解。民事审判并非执行程序前提，执行程序也不是审判程序的继续，不是每个案件的必经程序（不具有可执行性OR自觉履行),执行的有限原则，执行只能针对被执行人的行为和财产，不能针对人身。 执行管辖 管辖1、生效的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定的财产部分，由一审或者与的确一审同级的被执行财产所在地执行；2、发生法律效力的支付令，由制作定：以支付令的负责执行；谁制作，谁负责3、法律规定的由执行的其他法律执行文书，由被执行人住所地或者被执行人财产所在地执行；仲裁机构作的发生名义法律效力的裁决书和调解书，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书。 4、的类两个以上都有管辖权的，当事人可以向其中一个申请执行，不得重复立型为案；立案后发现其他有管辖权的已经立案的，应当撤销案件；已经采取执行标准 措施的，应当将控制的财产移交先立案的处理； 情形 有执行管辖的收到执行申请之日起超过6个月未执行；但是公告期间、鉴定评估期间、管辖权争议处理期间、执行争议协调期间、暂缓执行、中变更止执行期间不计算在该6个月内 管辖程序 申请人可以向上一级申请执行； 结果 ①裁定由本院执行。②裁定指令辖区内其他执行。 ③上一级经审查，作出督促执行令，责令执行限期执行。 执行根据 1、制作的具有给付内容的生效法律文书，包括民事、行政判决、裁定、调解书与支付令和刑事裁判的财产部分；2.其他机关制作的由执行的法律文书，包执行括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构制作的依法由强制执根据 行的仲裁裁决书； 3.制作的承认并执行外国判决、裁定或者外国仲裁机构的裁定书； 执行的启动 申请执行为原则，移送执行为补充 （1）生效裁判：由第一审人民或者与第一审人民同级的被执行的财产所在地人民 管辖（2）生效的实现担保物权裁定、确认调解协议裁定、支付令：由作出裁定、支付法 令的人民或者与其同级的被执行财产所在地的人民执行。 院 （3）认定财产无主的判决：由作出判决的人民将无主财产收归国家或者集体所有（4）其他文书：由被执行人住所地或被执行人的财产所在地人民执行。 1）由最先接受申请的人民执行。 管辖（2）立案前发现其他人民已经立案的，不得重复立案。 权 （3）若立案后发现其他已经立案的，应当撤销案件；（不同于审判中---移送） 冲突 （4）已经采取措施的，应当将控制的财产交先立案的。 (1)生效的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书，（2)民事制裁决定书移送(3)刑事附带民事判决、裁定、调解书。 由审判庭移送执行机构执行；职权行执行 为；无时间；权利人无权决定延期执行或申请人民不予执行 1、法律文书已经生效且具有给付内容。执行标的和被申请人明确。 申请 申请人可以决定延期执行或撤销执行申请。 执行 2、申请人是生效法律文书确定的权力人或其继承人、权利承受人； 3、当事人在法定期限（2年）内提出申请；（2 年，适用中止、中断） a、申请执行期限自法律文书确定的履行期限的最后一日起计算； b、法律文书规定分期履行，从规定的每次履行期间最后一日起计算； c、法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算； d、债务人负有不作为义务的，从债务人违反不作为义务之日起计算； （3）法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确； 起 【注意】根据执行标的有限原则，执行只能针对被执行人的行为和财产。 算 （4）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务。 注意：申请执行人超过申请执行时效期间向人民申请强制执行的，人民应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民经审查异议成立的，裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后，又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的，不予支持。 时效情形：在申请执行时效期间最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能中止 行使请求权； B、后果：从该障碍消除之日起，申请执行时效继续计算； 情形：当事人申请执行；当事人双方达成和解协议；当事人一方提出履行时效要求；当事人一方同意履行义务；2.后果：从中断时起，申请执行时效重中断 新计算； 此处的两年为诉讼时效，适用中止、中断。 不予1、公证债权文书确有错误，裁定不予执行；2、仲裁裁决书符合法定情形；依执行 申请（实体、程序有客观错误）、依职权（违背社会公共利益） 执行★执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以通知 立即采取强制措施； 委托被执行人或被执行财产在外地的，可以委托当地代为执行，也可直接到当地执执行 行； 受委托人民应当在收到委托函件后15日内开始执行，不得拒绝；如受委托自收到函件15日内不执行的，委托可以请求受委托的上级指令其执行。 受委托没有决定权：1.无权对委托执行的生效法律文书进行实体审查，只能向委托反映错误情况；2.对债务人履行债务的时间、期限、方式需要变更的，应当征得申请执行人同意，并及时告知委托；3.受委托遇有需要中止或终结执行情形，应当及时函告委托，由其作出裁定，期间暂缓执行；4.案外人对执行标的提出异议的，受委托及时函告委托，由委托作出裁定，期间，暂缓执行； 逾期（1）适用情形：自收到申请执行之日起6 个月未执行的。 执 （2）救济途径：申请执行人可以向上一级人民申请。 行的（3）救济方式：上一级人民经审查，可以责令原人民在一定期限内执行，救 也可以决定由本院执行或者指令其他人民执行。 济 （4）救济后果：执行在指定期间内无正当理由仍未执行完结的，上一级人民应当裁定由本院执行或者指令本辖区其他人民执行。 执行措施 1、应当报告当前及收到执行通知之日起前一年的财产情况（由向其发出报告财产令）；申请人可以查询报告；拒绝或者虚假报告，可以对被执行人或者其法定财产代理人、有关单位主要负责人予以罚款、拘留；2、报告财产后，财产情况发生变报告 动的，应当自变动之日其十日内补充报告。3、被执行人在报告期间履行全部债务的，应当裁定终结报告程序。 迟延履行期间债务被执行人未履行给付义务，应当加倍支付迟延履行期间债务利息；利息及迟延履行金 被执行人未履行其他义务的，应当支付迟延履行金； 侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，可以采取公告、代履登报等方式，将判决书的主要内容与相关情况公布于众，费用由被执行人负担，行 并可以追究其妨碍执行的责任； 对其采取或者通知有关单位协助采取出境（依申请或依职权；可对法定代表出境 人、主要负责人、直接责任人、法定代理人采取；提供担保或申请执行人同意的征信系统记录 媒体公布 可解除） 被执行人拒不履行法律文书确定的义务，可以将被执行人或被执行单位的法定代表人、负责人不履行义务的信息记录在个人征信系统中； 被执行人拒不履行法律文书确定的义务，执行可以依职权或依申请将被执行人不履行法律文书确定的义务的信息通过媒体公布，（依申请或依职权；被执行人承担费用） 申请执行人申请的，应当垫付； 查询、冻结、划拨存款；扣留、提取收入；查封、扣押、拍卖财产；搜查被执行人的财产；强制财物或票证、行为；迁出房屋或者退出土地 其他执行措施 不得1.被执行人及其所扶养家属生活所必须的物品、必须的生活费用、完成义务教育执行所必须的物品、荣誉表彰的物品； 2.未公开的发明或未发表的着作；无法评的财估价值的知识产权3.金融机构交存在人民银行的存款准备金和备付金、营业场产 所； 执行异议 异议主体 当事人、利害关系人； 理由和方式 认为执行行为违反法律规定，向负责执行的提出书面异议； 对执15日内审查，异议成立，裁定撤销或改正； 的处理 行行异议不成立，裁定驳回； 为的对裁定的救济 送达之日起10日内向上一级申请复议； 异议 异议审查和复议期间，不停止执行。被执行人、利害关系人提供异议不停止执充分有效的担保请求停止相应处分措施，可以准许；申请人提供行 充分、有效担保，要求继续执行的，应当继续执行； 异议主体 案外人； 异议理由 案外人对执行标的主张权利；异议时须提供证据。 异议程序 在执行过程中应当提出书面异议；确有困难，允许口头； 案外对异议应当自收到书面异议之日起15日内进行（实质）审查； 人对的审查 审查期间可对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得处分； 执行异议成立 裁定中止对该标的的执行； 标的审查结果 异议不成立 裁定驳回； 的异认为原判决、裁定错误 依照审判监督程序处理；（房对房） 议 救济 与原判决、裁定无关 自裁定送达之日起15日内起诉；（钱对房） 1、案外人异议之诉：案外人起诉申请执行人；被申请执行人反对的，为共同被告； 2、许可执行之诉：申请执行人起诉案外人；被申请人反对申请人的，为共同被告； 执行回转 可以依申请，可依职权 执行执行完毕后，据以执行的法律文书确有错误被撤销的，对已经执行的财产，法回转 院应当作出新裁定，责令取得财产人返还，拒不返还的，强制执行；【注意】执行回转的例外：人民作出并已执行的商标侵权纠纷案件或者专利权侵权纠纷案件的判决，裁定，工商行政管理部门作出并已执行的处理决定执行完毕后，即使该注册商标被撤销或者专利权被宣告无效，也不存在执行回转的问题。但是因商标注册人或专利权人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。同时，如不返还专利侵权赔偿金，专利使用费，专利转让费明显违背公平原则的，应当全部或者部分返还。 执行公民死亡的，以其遗产偿还债务；法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人承担 履行义务；注意：个人合伙无力履行可以追加该合伙组织的合伙人为被执行人 执行和解 和解 执行过程中，当事人可自行达成和解协议；注意:不允许进行调解。 效果 当事人之间的和解协议合法有效并已经履行完毕，应作结案处理； 恢复★申请人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议或当事人一方不履行和解协议，执行 可以根据对方当事人申请，应当恢复对原生效法律文书的执行，但和解协议中已经履行的部分应当扣除；和解协议已经履行完毕的，不予恢复执行； 因为和解协议的履行发生了争议，当事人另行起诉。 不得依职权恢复执行。（1）执行和解协议不具有法律上的强制执行力； （2）执行和解协议不具有撤销原执行文书的效力；（3）执行和解履行完毕后具有终结执行的效力。 参与分配 被申请人是公民或者其他组织（非法人主体）2有多个申请人对该被申请人享有债权；3、被执行人的财产不足以清偿所有债权；4、申请人已经取得执行依据；条件 起诉后尚未获得生效裁判的债权人没有参与分配的资格.对象:参与分配仅适用于金钱债权. 执行程序开始后，被执行人的财产被执行完毕前；注意:在参与分配中，优先权人、申请担保物权人仍然享有优先受偿权。尚未清偿发现财产可以申请继续执行。而法人时间 破产后对剩余债权债务不在清偿。 诉讼管辖异议和执行管辖异议比较 诉讼管辖异议 执行管辖异议 主体 时间 成立后处理 救济机制 共同管辖处理 执行程序当事人 收到执行通知书之日起10日内 撤销执行案件，告知当事人向有管辖权的申请执行，不成立——裁定驳回 上诉 向上级申请复议 由最先立案的管辖，由最先立案的管辖，后立案的，应当撤销案后立案的应当裁定件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产移移送 交先立案的处理； 执行中止 书面裁定，送达生效 执行中止1.申请人表示可以延期执行的；2.案外人对执行标的提出确有理由的异议的； 3.作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务； 4.作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人； 5.认为应当中止的其他情形；包括：已经受理以被执行人为债务人的破产申请的；被执行人确无财产可供执行的；执行标的物是其他或者仲裁机构正在审理的案件争议的标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；当事人一方申请执行仲裁裁决，另一方申请撤销仲裁裁决的；【注意】一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请不予执行仲裁裁决的，并不导致执行中止被执行人申请不予执行仲裁裁决，并提供担保的； 1.申请人撤销申请；注意：因撤销申请而终结执行后，当事人在申请执行时效期间内再次申请执行的，人民应当受理。2.据以执行的法律文书被撤销的； 执行3.作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的； 终结 4.追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（义务人死亡不一定产生终结效力）5.被执行人（公民）因生活困难无力偿还借款，又无收入来源，丧失劳动能力；缺一不可 执行中止和 暂缓执行比较 执行中止 暂缓执行 通常是诉讼中的被告 提交答辩状期间 裁定移送管辖 阻却事由 效力 期限 执行担保 适用条件 期限 事由更客观，一旦出现，应当裁定中止 整个执行中断 无法确定，可以转变为执行终结 法律明定，但是事由主观较强，自由裁量空间较大 暂时停止执行措施，执行程序为中断 一般明确具体，能够同时确定恢复时间 执行中，被执行人申请向提供担保（自己提供物保、第三人担保），经申请执行人同意，可以决定暂缓执行与暂缓执行的期限； 担保有期限的，应与担保期限一致，但最长不超过一年； 1、在暂缓执行期间，被执行人或者担保人对担保财产有转移、隐藏、变卖、义务人拒毁损等行为，可以恢复强制执行； 2、在暂缓执行期限届满后仍不履行，可不履行义以直接执行担保财产或者裁定执行担保人财产，应以担保人应当履行义务部务的后果 分为限（注意此处直接执行担保财产或执行担保人的财产，不必起诉后再申请执行） 申请执行人 被执行人 第三人 申请 通知第三人，向申请执行人代位申请执行 代为执行只能一次，不能再代为执行 清偿。 1、被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权； 条件 2、经债权人申请执行人或者债务人申请； 1、异议原则上要求书面，但允许口头；2、第三人在15日内提出异议的，不能关于对第三人强制执行，对异议不实质审查；但是第三人提出自己没有履行能力异议 或者自己与申请执行人无直接法律关系的，不属于异议； 3、对其没有提出异议的部分，可以执行；提出异议部分，不审查，不能强制执行； 对第A、强制执行：第三人收到履行通知后不提出异议，也不履行的； 三人B、第三人收到向申请执行人履行到期债务通知后，擅自向被执行人履行，造成的措已经履行部分不能追回，第三人应在已履行的财产范围内与被执行人承担连带责施 任，并可以追究其妨碍执行的责任。 涉外程序（应诉答辩、协议管辖、保全同国内） 当事人涉外;产生、涉外民事诉指审理具有涉外因素的民事案件所涉及到的程序。变更、消灭法律关系的事实在国外发生;标的物在 国外 讼程序 委托中国律师代理诉讼 管辖 外国人、无国籍人或者外国企业、组织在我国起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，只能委托中国律师代理诉讼，外国律师不能以律师身份参加诉讼；只能以自然人代理。 公告送达的公告期为3个月 牵连管因合同或其他财产权益纠纷，被告在中国没有住所，任意与争议有实际联辖 系的地点管 专属管因在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合辖 作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国管辖； 应诉管涉外民事诉讼的被告对人民管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承辖 认该人民为有管辖权的。(应诉管辖不再限于涉外案件) 被告在中国没有住所的，答辩期为收到副本后30日，被告申请延期的，答辩期是否准许由决定；（判断是否适用涉外期间，不是看国籍，看有没有间 住所） 在中国没有住所的当事人对判决、裁定上诉期为30日，被上诉人答辩期上诉期为收到副本后30天；当事人可以申请延长的。上诉期、答辩期，是否准间 许由决定；特殊的答辩、上诉期间不是针对双方当事人。 审限 审理涉外民事案件不受一审、二审审限的； 1.依照条约规定方式送达；送交缔约国的机关。2.外交途径；人民一→我国外交机关一→受送达国驻我国外交机关一→受送达国外交机关一→该固有管辖权的一→受送达人3.我国驻外使、领馆代为送达：我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆向该国中国籍（在中国无住所)当事人送达法律文书；不能向住该国的外国当事人送达文书。4.向受送达人委托的人送达；5.向受送达人设在我国的代表机构送达； 6.邮寄送达：需要受送达人所在国法律允许；邮寄之日起满3个月，送达回证没有退回的，根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满日即视为送达； 7.公告送达：上述方式均不能送达时，可公告送达，公告之日起满3个月视为送达；8电子送达 一般司法协1.外国驻中国使领馆可以向其本国公民送达文书、调查取证，但不得助（代为送违反中国法律，并不得采取强制措施；2.我国应外国的请求达文书、调提供司法协助，依照中国法律规定的程序进行；外国请求采取特查取证） 殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但不得违反中国法律； 期间 送达 司法协助 条件: 己生效的外国裁判:且与我国有司法协助的关系:且不违背我国法律的基本原则和国家主权、安全或者公对外国裁判共利益。途径：1直接由当事人向我国有管辖权的中级法特殊的承认与执行 院申请执行；2.由外国按照我国与外国间的条约关司法系或互惠关系向我国中级申请； 协助 对外国仲裁裁决由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的中级法的承认与执行 院申请； 涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议的，应当制作调解书，当事人要求根据调解协议内容制作判决书的，可以准许。 仲裁的基本制度 县、区无，不按行政区划设立，不隶属行政机关，各仲裁委员会不隶属。协议仲裁；或裁或审；一裁终局 自愿原则，当事人意思自治

平等主体的公民，法人和其他组织之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷； 仲裁协议 不能婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；特定身份关系 仲裁 行政争议；劳动争议和农业承包合同纠纷的仲裁 劳务争议可以仲裁 书面形式；包括以合同书、信件和数据电文（电报，传真，电子邮件）。 形式 具体类型：1仲裁条款；2仲裁协议书3也可以其它文件中包含的仲裁协议。 1、请求仲裁的意思表示；（双方共同的，真实的意思）2、仲裁事项：争议事项具有可仲裁性；3、选定的仲裁委员会（明确具体）；a、名称不准确，但能确定具体仲裁机构的，认定为选定了仲裁机构； b、仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外；c、仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的内容 一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效；d、仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。加C .e、当事人约定争议可以仲裁也可以诉的，仲裁协议无效；但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外； 对当事人：纠纷发生后只能向仲裁协议约定的仲裁机构申请仲裁，不能起效诉； 2、对——排除其司法管辖权3、对仲裁委员会——授予其管力 辖权并限定其仲裁范围；超出范围无效★注意：应诉管辖，首次开庭前。 ★性 仲裁协议存在，不受合同的变更、解除、终止、无效的影响； 1、当事人订立仲裁协议后合并、分立、死亡，仲裁协议对其权利义务的效力继受人有效，另有约定的除外；3、★债权债务全部或者部分转让的，仲的扩裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确张 反对或者不知有单独仲裁协议的除外； 1、裁定：不得上诉A、仲裁协议约定的仲裁机构所在地中院； B约定仲裁机构不明确为仲裁协议签订地或者被申请人住所地中 ☆院； 仲裁委员会决定； 注意：的确认权优先。国仲裁际经贸仲裁可以授权仲裁认定仲裁协议。一方请求仲裁委决定，确认 协议另一方请求裁定的，由裁定；但是如果仲裁机构先于法机关的效院接受申请并已作出决定，不予受理；如果仲裁机构接受申（法力 请后尚未作出决定，应予受理，同时通知仲裁委中止仲裁；效力院、审理仲裁协议效力确认案件，★应当组成合议庭进行审查，的确仲裁并询问当事人. 1.对涉外仲裁协议的效力约定有约定按约定，没委员认 约定发但约定了仲裁地适用仲裁地；其它地.(约定法一一仲会决裁地法一一法〉2.当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力定） 提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张 撒销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，不予支持。3.即选择仲裁又协议管辖的，仲裁无效，但协议管辖不必然无效，只要符合协议管辖成立的法定要件，有效。 时间 仲裁庭首次开庭前； 仲裁中没有第三人，允许提出反请求 仲裁自始无效： A、以口头方式订立的B、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围，C、无、民事行为能力人订立的D、一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的 E、仲裁协议对仲裁事项、仲裁没有约定或约定不明确，又达不成协议的，仲裁协议无效； 2、失效：A、该纠纷已经实体裁决（包括裁决被撤销、不予执行）； 注意：撤回仲裁申请后仲裁协议仍旧有效，因为未经过实体裁决。 B、当事人协议放弃已经签订的仲裁协议，使该仲裁协议失效；（明示放弃、明示或者默示变更纠纷解决方式）；C、期限届满；对于约定了仲裁协议有限期限的情形，超过该期限则仲裁协议失效。 3、后果：可以向起诉，可以重新达成仲裁协议，申请仲裁 仲裁程序 开庭审理、不公开审理为原则 保全和1、当事人向仲裁委员会递交书面申请；2、仲裁委员会应当将当事人的申请按证据保照民诉法规定提交（国内仲裁基层，涉外仲裁中级）；3、依全 照民诉法规定进行审查，并且裁定是否保全；有权复议一次，不停止执行。 仲裁庭的独任仲裁还是由三名仲裁员合议仲裁：由当事人约定；当事人没组成形式 约定的，由仲裁委主任指定； 当事人各自选定或者各自委托主任指定一名仲裁员，仲裁庭合议仲第三名仲裁员（即首席仲裁员）由当事人共同选定或的组成 仲裁庭的裁庭 者共同委托主任指定；当事人规定期间没有选定的，组成 由主任指定； 独任庭 当事人共同选定或者共同委托主任指定； 1、开庭审理为原则，当事人协议不开庭的可以书面审理； 仲裁审 2、不公开审理为原则，当事人协议公开的，可以公开，但涉及国家秘密的除理方式 外；3.仲裁庭可以自行收集证据。4。仲裁庭可以指定鉴定部门鉴定。 撤回后反悔的可以依据仲裁协议重新仲裁（原仲裁协议依然有撤回申请 效） 撤回申1、申请人经书面通知，无正当理由不到庭； 请和缺视为撤回申请 2、未经仲裁庭许可中途退庭的； 席裁决 被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经许可中途退庭缺席裁决 的； 少数服从多数，形不成多数意见按首裁意见作出（不同意见记入笔裁决的作出 录）； 仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用负担、裁决内容 日期；当事人协议可以在不在仲裁书中写明争议事实、裁决理由 裁决书 裁决书由仲裁员签名，对裁决持不同意见的仲裁员可以签名，也可签名 裁不签； 决 裁决补正理由 文字错误；计算错误；已裁决，但裁决书遗漏的事项； 书的1、当事人收到裁决书之日起30日内申请补正； 补正方式 补正 2、仲裁庭自行补正； 裁决书1、裁决自作出之日起生效；2、当事人不得就已经裁决的事项再行申请的效力 仲裁，也不得起诉；3、仲裁裁决具有强制执行力； 撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决比较 区别 撤销仲裁裁决 ★不予执行仲裁裁决 当事人 任何一方当事人申请 被申请执行人 期限 收到仲裁裁决书之日起6个月内 对方当事人申请执行仲裁裁决之后，对是否执行仲裁裁决作出裁定之前 管辖法仲裁委员会所在地中级人民法受理申请执行人申请的：被执行人住所院 院 地或者被执行的财产所在地的中级人民 处理程序 可以通知仲裁庭重新仲裁 不可以通知仲裁庭重新仲裁 ★法定(1)没有仲裁协议 视为没有涉外：(1)当事人在合同中没有仲裁条款或事情形（协议被认定无效、被撤销） 后没有达成书面仲裁协议的 只能是程序问（程序题 协议的无效与失效 问题、证据问题、人违法） (2)仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁 (3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序 (4)仲裁裁决所依据的证据是伪造的 (5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为（贪污）(7)仲裁裁决违背了社会公共利益。（依职权撤销仲裁裁决。）注意：证据不足，适用法律错误、证据未质证不是法定理由。涉外仲裁中无4、5、6项；（五）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的； 处理程序：自收到申请之日起2个月内作1不予支持的几种情况①“一事不再理”：当出裁定：撤销裁决（可以部分撤销可分的事人向人民申请撤销仲裁裁决被驳回超裁部分）或驳回申请。通知重新仲裁情后，又在执行程序中以相同理由提出不予执形：1、仲裁裁决所根据的证据是伪造的；行抗辩的，不予支持。②当事人在仲裁2、对方当事人隐瞒足以影响公正裁决的证程序中未提出异议，裁决作出后以无效为由据。A 发出通知并裁定中止一终结撤销 or 主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩恢复B 是否重新仲裁，由仲裁庭自己来决的，不予支持。 提出异议，在仲裁裁定；仲裁庭无需重新组成;由原仲裁庭仲决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者裁，也无需当事人重新达成仲裁协议。法提出不予执行抗辩，经审查符合应予支院应当在通知中说明重新仲裁具体理由。 持。 ③当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，不予支持。 相同1.性质：司法监督制度2当事人对作出的撤销裁定或者驳回申请的裁定不得上诉，不得复议。当事人可以重新达成仲裁协议，并根据该协议申请仲裁，也可以向人民起诉。3.主体：人民。 口诀：搬销国内仲裁裁决的事由=不予执行国内仲裁裁决的事由。撤销、不予执行国内仲裁裁决的事由≠撒销、不予执行涉外仲裁裁决的事由。规律:撤销、不予执行涉外仲裁裁决的情形仅限于程序问题， 实体问题、证据问题不是。预先报告：中院报高院审查，高院同意的，报最高，最高答复方可以不予执行或撤销。比较：涉外可以有外籍仲裁员，可以将开庭情况记入笔录（国内，应当） 仲裁程序和民事诉讼程序比较 比较内容 仲裁程序 民事诉讼程序 机构性质 仲裁机构是民间性机构 人民是国家的审判机关 受案范围 平等主体之间的合同及财产权益纠纷 平等主体之间的人身及财产权益纷 管辖 无级别管辖与地域管辖 有法定管辖与裁定管辖 审判组织 合议庭与独任庭，由当事人约定；对于当合议庭与独任庭，由依法定事人未约定的，由仲裁委员会主任指定 程序确定 审理方式 不公开开庭审理为原则，公开开庭（国家公开开庭审理为原则，不公开审秘密除外）与书面审理为例外，由当事人理由法律规定，即涉及国家秘选择 密、个人隐私的属于法定不公开，离婚案件与涉及商业秘密的案件属于申请不公开 财产、证1、只有仲裁中的财产、证据保全，当事人诉前财产、证据保全：只能依申据保全 向仲裁委员会申请，仲裁委员会将当事人请： 的申请提交财产所在地或者被申请人住所诉讼中财产、证据保全：既可依地基层保全；提交证据所在地基层法当事人申请保全，也可以由院保全。但涉外案中级保全。2、仲裁依职权分 委员会无权实施财产保全措施 2、人民有权实施财产保全措施 和解 当事人达成和解协议后，可以撤回仲裁申达成和解协议后，可以申请撤请，也可以申请依和解协议作仲裁裁决 诉，也可以申请依和解协议作调解书 调解 1、自愿调解与先行调解是并列方式；2、1、自愿调解为原则，先行调解当事人达成调解协议后，仲裁庭可以制作为例外；2、当事人达成调解协裁决与判决 调解书或者裁决书；调解书与裁决书具有同等法律效力 1、合议制实行少数服从多数的原则；2、达不成多数人意见时，依首席仲裁员的意见制作裁决；3、持不同意见的仲裁员可以签名，也可以不签名 裁决书与判决书的制作 裁决书应记载仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、费用负担与裁决日期；但是，当事人不愿意写明争议事实与裁决理由的，可以不写 仲裁和解与仲裁调解的主要区别： 比较内容 仲裁和解 受理后，仲裁前 仲裁调解 有没有仲裁庭的主持 没有，当事人双方自行进行 有仲裁庭的主持 达成协议后果 ★可以撤回申请，可以选择根应当制作调解书或★根据和解协据和解协议制作裁决书 议制作裁决书 不得起诉，不得申请再仲裁 能够制作的文书 只能制作裁决书 仲裁调解书 仲裁裁决书 能否撤销 能够撤销 不能撤销 能够撤销 能否不予执行 不得请求不予执行 不得请求不予执行 可不予执行 拘束力 ★撤回后又反悔的，可以根据调解书经双方签收后生效，后悔原仲裁协议再申请仲裁。 的，可以拒绝签收，应审理并裁决 诉讼中 转化为调解书 通常调解书，2种判决书 议后，只能依据调解协议制作调解书，不得制作判决书 1、合议制实行少数服从多数的原则；2、达不成多数人意见时，不得按照审判长的意见制作判决；3、持不同意见的审判人员无权拒绝签名 判决书由依法制作