法律的主动移植与被动移植比较 ——以清末修律和改革开放以来我国法律移植实践为例 杜振君 摘要本文以清末修律和改革开放以来我国法律移植实践为例，对法律的主动移植与被动移植做了简要的比较分析。 主动移植被动移植清末修律 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９．０５９２（２００９）０７．０３６．０１ 关键词中图分类号：Ｄ９０ 法律移植是法律文化中的一个常见的现象，它是指“特定的国家 移植立法的不彻底甚至自相矛盾。例如‘钦定大纲》虽然表面上 （或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。０阿兰・ 看来致力于建立君主统辖下的三权分立制度，但为了维护清朝统治者 的统治，在其中加入了大量的不符合现代民主理念的规定，徒具 其被移植者日本、德国的形式，而并未反映其精神实质：另外，刑 沃森在＜法律移植论》中，举了公元前ｌ８世纪‘埃什南纳法令》关于牛 触人致死的规定与公元前ｌ７世纪‘汉谟拉比法典》和其后数世纪的 ‘出埃及记》中对同一问题的规定相雷同的事例，且认为这个例子“完 全排除了法律相互，平行发展的可能性 ，“因此我们已经在遥远 法修订中关于ｊ覃奸是否构成犯罪的大规模争论也反映了传统文化差 异导致的被动移植立法的反复和不彻底。再次，从移植效果上看，清 的古代发现了法律的移植，并且很可能在当时这种移植并不少见”。０ 末修律虽然建立了一个以六法为主要架构的法律体系，彻底打破了 虽然法律是否可以移植的命题还处于不断争论中，但随着全球一 “诸法合体”的传统法律体系，但未及实行清即告垮台，且由于其 体化进程的加快，法律移植现象的广泛出现已经成为一个不争的事 实，“法律总是从规则相对发达的国家和地区向需要规则的欠发达地 区移植而不是相反。’’圆 与当时社会的主流文化仍然无法契合，并未得到市民社会的广泛支持 与自觉遵守，未取得预期的效果。 与清末修律相比，改革开放以来我国的法律移植实践则更多的表 现出主动移植的特征。首先，随着改革开放以及世界经济一体化进程 按照推动原因的不同，法律移植可以分为主动移植和被动移植。 主动移植是接受国积极、自愿移植其他国家或地区法律的行为，其动 的加快，市场经济在我国建立并不断发展，这就要求建立与市场 机主要来自接受国内部法律发展的需要；被动移植是接受国消极、非 经济相适应的法律体系，实现与经济社会现代化相对应的法律现代化。 自愿地移植其他国家或地区法律的行为，其动机主要来自于外部的压 而在各种制度供给方式中，移植是最快也是最有效的方式。因此，主 力。相对于被动移植，主动移植要求移植方与被移植方在历史环境和 动移植西方国家的法律制度就是当时社会经济条件下我国的自然选 资源条件方面具有相似性，一般也是效果较好的法律移植方式。 笔者认为，清末修律总体上应当属于法律的被动移植，其最直接 的推动原因是希望通过移植西方发达国家的法律，改变清朝原有法律 择。其次，在百年的现代化过程中，我国的社会文化和风俗习惯也悄 然发生了变化，民主观念、平等精神和法律意识逐渐加强，经济、政治、 文化多样化不断发展，西方国家倡导的诸如“自由、平等”等普世价值 的残酷与野蛮，以期达到西方列强取消在中国的治外法权的目的。清 也不断为我国民众所认同和接受。法律移植的文化障碍得以削弱，在 朝统治者希望通过修律来救亡图存，抵御列强的侵略与欺侮，而并不 此基础上的主动移植立法的彻底性和稳定性均较被动移植强得多。再 是出于法律本身的发展与现代化的需要。 总结清末修律的特点，就应该可以窥见法律被动移植的某些属 性。首先，清末修律时期，我国的历史环境和资源条件和作为被移植 国的西方国家之间具有较大的差异，而在此种情况下是不具备主动移 植条件的，接受国所能进行的，只有被动式的法律移植。当时的西方， 已经普遍地建立了资本主义制度，市场经济的生产方式、资本主义民 主制度以及生活方式已经深入人心；而中国的封建统治虽然处于摇摇 欲坠的状态，资本主义制度却远未建立，虽然小部分经济发达地区出 次，就效果来讲，由于这一主动移植具有适宜的经济社会基础，并且易 于被移植者本身的法律文化所接受，其便易于融入移植国现有的法律 体系．被人们普遍认同和遵守，正如人体器官的移植一样．在新的机体 内成长，并成为新的机体的组成部分，真正作为一部“活”的法律。 以上通过对清末修律和改革开放以来我国法律移植实践的对比， 简要分析了法律的主动移植和被动移植的区别。但笔者认为，对于法 律移植，最重要的是规则和制度的移植必须要有文化的支持，在法律 移植的过程中，要处理好本土法律和外来法律、传统法律与现代法律、 现了现代工商业，但从总体上看我国仍然处于封建社会。小农经济仍 本国传统文化与被移植法律所代表的他国文化的关系，这可能是现今 然是我国主导的生产方式。并且，由于法律发展的滞后性，中国法律 我国法律移植进程正在面临并将继续面临的重要问题 由传统的封建法向资本主义法发展的社会条件尚不充分，此时进行的 法律移植就不可能是出于法律自身发展需要的主动移植 其次，由于 移植方与被移植方的法律传统和风俗习惯的差异过大，常会导致被动 注释： ①沈宗灵．论法律移植与比较法学．外国法译评．１９９５（１）． ②【英】阿兰・沃森．贺卫方译．法律移植论．比较法研究．１９８９（１） ③信春鹰．法律移植的理论与实践．北方法学．２００７（３）． 作者简介：杜振君，南开大学法学院２００８级硕士研究生，研究方向：中国法制史 ３６
