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62-66题

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六十二题:

如何理解行政诉讼法第12条第1宽所规定国家行为不诉? 分析角度:1、国家行为含义是什么? 2、国家行为不可起诉的原因什么?

3、关涉国家行为的司法解释是否可以解决行政诉讼实践中在该问题上遇到的突出问题? 回答:1、国家行为的含义:

我国八部法律涉及国家行为,但无任何一部法律解释国家行为的定义。最高曾经尝试在司法解释中定义国家行为。但其定义本身存在问题。

人们对国家行为理解不一,因而对国家行为的理解没有可操作性规定。

国外,一般不叫国家行为而叫政治行为。国家行为的说法更多是在中国是没有意义的叫法。

不同时期定位标准较乱。(如美国黑人和白人享有同等地位,但其实质的裂痕很深,法律上是平等的,但事实上分开居住、种族是隔离的)。美国历史上有一系列的案件,如黑人要加入白人以表示平等,认为种族隔离是政治问题,并非应由解决。但后来又认为是司法问题,这种立场的变动,人们认为法官操纵了区分政治、法律问题的界限。如堕胎问题,1974年一女子被强奸怀孕,其不想生下孩子,却无人敢为其堕胎,诉讼至,认为这是一个法律问题,的这一认定导致了问题复杂化,有人、示威,有人威胁杀害堕胎的医生、孕妇。导致后来再出现同样问题,不敢再这样做。

法国、德国在不同时期、不同场合,对国家行为的说法也不相同。

法律问题抑或政治问题,这本身是无解的。 中国:1999年司法解释是典型的代表。 2、为什么不可诉?

因为不适合处理,回绝对价值的审判。

因政治问题不能纯从法律上解决,故不仅是适用法律问题的而是造法的问题。正因为我国确立国家行为不可诉,行为由审查。

3、实体效果很差。

不能成为行政诉讼的被告、也不能成为行政诉讼的被告。全国常会、全国也不可一成为行政诉讼的被告。而国防部、外交部,理论是是可以成为行政诉讼的被告,但实施国防、外交行为即成为国家行为。

1999年司法解释力求对国家行为作出解释,但操作层面上存在很多的问题,各地的做法非常不一致、多元化,因而实际操作中缺乏统一的。

第六十三题:分析评述抽象行政行为的可诉性。 角度:1、抽象行政行为不可诉的原因。

行政诉讼法第12条规定,但未进一步解读。 考虑方面:

1)现行中已存在对抽象行政行为的监督与救济制度,不必再以诉讼方式解决。

抽象行政行为包括行政立法和其他抽象行政行为,而行政立法包括审查监督(立法法规定了级别和程序方面的立法行为,而较高级别机关的制订行为,一般是不能承担。故必须由相应的高级别权力机关进行审查和监督)其他抽象行政行为主要包括规范性文件的制订,从实践看,主要由上级行政机关审查监督,同级、常会也有相应的审查监督权。

所以,目前抽象行政行为已经有了相应的审查监督渠道,该渠道更附合中国国情相比相对弱势,辜未确定由进行审查。 2)抽象行政行为中保函较多的性成分和自由裁量因素不适合审查。

要恪守依法而治、还有技术、性成分,与一般的具体行为行为不同的,不适合审查。

3)如果允许个体对抽象行政行为起诉容易侵害到其他人的利益。抽象行为行为是针对特定客体,不同人抽象行政行为的立场、行为准则是不同辜容易造成实践中原告资格无法确定。如抽象行政行为被确认违法、被撤销,原告依据此所做具体行为行为又如何认定?由于可能影响到其他相关利益,所以抽象行政行为不可诉。

角度:2、学理主张抽象行政行为可诉的理由

实践看抽象行政行为不可诉。目前越来越多人呼吁要将抽象行政行为纳入可诉范围,这是行政改革的方向。

这一观点的理由是:1)抽象行政行为性质的需要。

抽象行政行为与以具体行为行为相比有性、技术性、财产刑等特征,但本质上仍属于行政行为,故抽象行政行为仍遵从依法行政。如果抽象行政行为违法,也应进行审查或被撤销。 2)改变抽象行政行为违法现状的需要。

行为行为违法,很多表现为具体行为行为暴力违法,但抽象行政行为违法也是存在的,很多场景下,具体行政行为违法是抽象行政行为违法造成的。故为了解决此问题,需要加大审查力度、真正实现行政机关行为地合法性,故应当将抽象行政行为纳入审查范围。

3)将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的可行性分析。 目前,很多人提出行政诉讼中审查抽象行政行为的的要求,提出了很多理由,但抽象行政行为的可诉不同于具体行政行为的可诉。

抽象行政行为可诉性的可行性分析:

A.行政副以制度为审查抽象行政行为积累了较多的、丰富的经验。

行政诉讼法中确立抽象行政行为不可诉。

1991年行政复议条例中也确立抽象行政行为不可诉。19992年行政副以法规定了可附带性审查抽象行政行为,体对抽象行政行为的审查要求。

行政复议在很多方面为诉讼提供了借鉴了参考。

B.国外对抽象行政行为司法审查也提供了一些可以借鉴的经验。

抽象行政行为在早期欧美国家已经被纳入诉讼范围。如原告资格、判决效力、连锁反应等问题早已被注意到了,因而积累了很多经验,可供借鉴。

所以行政诉讼法中对抽象行政行为进行审查是有可行性的。 C.抽象行政行为纳入行政诉讼收案反对操作性问题。

a.可以被诉的抽象行政行为的范围问题。

行政立法及其他抽象行政行为。纳入其中的仅限于其他抽象行政行为还是包括行政立法?如何统一理解? 多数人认为:可纳入的仅限于其他抽象行政行为,不包括法规、规章。

b.可针对抽象行政行为起诉的原告资格问题

集中表现了行政诉讼法中原告与抽象行政行为的变化。 抽象行政行为的原告资格标准更杂乱。

可否认为所有对象均可诉?只要现实存在直接或间接的影响,均可诉。故在这个方一笑将抽象行政行为拉如行政诉讼的受案范围,二要确定原告资格有严格的。

c.对抽象行政行为审查标准及处理结果问题。 仅审查合法性?合理性?技术操作?

抽象行政行为包括合法性仅审查合法性,原则上不过多介入合理性审查。针对不特定多数人,往往针对的是一部分或极个别人。是对起诉人还是所有人?都不确定。认为针对但不限于起诉人其他范围进行拓展。

中国缺乏这些经验,可参考法国和德国的做法。

第六十四题:结合相关法律规定分析评述终局性行政行为的可诉性。

答:社会上发生的行政争议一旦解决而不能向其他机关寻求救济,不允许向诉讼,似乎与私法中局原则相悖,但行政诉讼涉及国家权力,各国多少规定了行政机关终局处理的类型。

我国有相关规定但规定的性不多。行政诉讼法第12条第四项围绕该问题从不同角度作了规定:

1、行政诉讼法第12条第四项规定的法律?为什么? 狭义上仅限于全国,广义还包括其他。

1999年行政诉讼法中规定的法律是狭义的法律,解限于全国及全国常会。因为,对此处法律做扩大化理解,在中国目前等同国家、地方披上了不可诉、不可被审查的外衣,将影响到国家司法制度。

2、终局行政行为的常规内容。

表现:出入境管理法第15条,外国人出入境管理法第29条第2款,这两者内容相同,略有差别。

违反机关的行政决定,不服,可以选择向起诉,也可以向上级行政机关复议(一旦复议则是终局的)

1999年之前的专利法、商标法对专利评审、商标复查等行政审查行为规定行政终局行为,但后来在入世求,由于法律冲突,也取消了行政终局的规定。

3、行政副以法第12条确立行政复议的两种制度,常规复议行为,复议机关是被申请人的上级。而作出行政行为的机关与复议机关是同级机关。实践中,提出两级复议的情况很少。如果被诉,原告仍不服复议,终局。

4、行政复议法第30条第2款规定,复议终局。该条与第1款是关联,第一款规定复议前置。

以上是常见的、主要的终局、不可起诉的行政行为。故理论上考虑,目前学理上是抨击。可接受终局性行政行为,但法律上对终局行政行为的具体理由成立。故有人提出要更改行政行为的要求。

第六十五题:结合相关法律分析评述刑事侦查行为的可诉性? 行政诉讼法解释第1条第2款第1项 思考方面:1、刑事侦查行为的含义。

形式侦查行为是指侦查机关根据刑事诉讼法规定在刑事案件侦查过程中进行的专门侦查工作和采取的有关形式强制措施。 2、刑事侦查行为不可诉的原因。

原因:1)根据现行私法,刑事侦查行为在性质上属于司法行为,而非行政行为(如强制措施、调查行为增)2)对司法行为进行审查监督的机关是,而非。3)为防止地审查活动影响到司法机关的侦查活动。

3、刑事侦查行为不可诉带来的问题。

依照刑事侦查质权:、保卫部门等与行政诉讼关联不大,一般主要是机关和机关。而机关外观与行政机关相似,主要履行行政或刑事拘留,刑事拘留是不可诉的司法行为,而行政拘留可诉。不同的机关其行为性质定位不一样。

将原本不可诉的刑事侦查行为比照行政行为进行行政诉讼。如果排斥审查,则不利于保障相对方的权益。

目前,有人提出将刑事侦查行为纳入行政诉讼的范围,由判断,有绝对的主导性。

第六十六题:

结合行政诉讼法解释的相关规定,从行学理角度分析评述交通责任事故认定结论、公证行为的可诉性。

行政行为应有四个方面的要。不处理解决实体问题、非真正意义行政行为。最高司法解释规定,未生实体权利义务的则不可诉;门对技术问题更在行。现场存在无法重做,即使裁决,也无法重做,因而不能解决实际问题。所以,要提起行政诉讼,并无实际意义,所以很多人认为交通责任事故认定不可诉。

但表面看,依据交通责任事故认定书作出裁决,实际上等同借之手处理了问题,当事人根本无权利保障。

反对者认为,交通责任事故认定书是技术性问题,无法由进行审查。

又有人认为该鉴定有技术标准,可认为这是一种法律标准。 目前的观点是,认为这类行为是不可诉的。 (医疗事故鉴定结论是否可诉?

不可诉。80年代末卫生部出台相应法规,只能寻求上级医疗机构的复议,无法认定是否构成何种或何种等级。 火灾认定事故如何认定?可诉否? 不可诉。学理和感性问题与前面相同。 相关鉴定机构?鉴定结论?

鉴定结论、公证行为、大学学术委员会的决定等等: 学术委员会结论:具有决定性,无法认定。 鉴定结论:不可诉。)

需要百度搜索相关法条进行分析、评述。

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