ＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃｉｅｔｙ ｛｝；Ｊ占社会 ２ ｏ ０ ９．８（尘） 国际私法中识别问题之浅见 张摘要茜 识别是国际私法的一项基本制度，也是一项重要制度，是解决涉外案件的前提。但对于识别制度，在很多方面都没 有达成一致的结论。 关键词识别冲突国际私法 中图分类号：Ｄ９９ 文献标识码：Ａ 识别由ｌ９世纪的德国法学家康恩和法国法学家巴丹首先提 出，它是通过冲突法解决涉外民商事纠纷的法律适用问题必经的 步骤，是确定某一涉外法律关系所应适用的冲突规范的前提。 识别并不是国际私法上的特有概念，国内法上也存在识别问 题。但国际私法上的识别并不等同于国内法上的识别。主要在 于国际私法上的识别在于解决应适用何种冲突规范，而国内法上 的识别是为了解决实体法的选择适用问题。本文指国际私法上 的识别。要进行识别是因为冲突的存在，通说认为冲突主要体现 在以下几个方面： １．不同国家的法律对案件涉及的事实构成或事实情况，赋予 不同的法律性质，导致适用不同的冲突规则，往往得出相互抵触 的判决结果。 ２．不同的国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的法 律部门中去，从而导致这一法律问题所涉及的有关事实构成识别 上的冲突。 ３．由于国家间社会制度和文化历史传统的差异，会发生一个 国家所使用的法律概念或法律制度是另外一个国家所没有的，从 而导致这一法律制度所涉及的有关事实构成识别的冲突。 对于识别的含义，学者有不同观点，但核心均在于“定性”或 “分类”上，即识别是对特定对象进行归类，从而放入特定的法律 范畴中，由相应的法律规范来调整。但这里的“特定对象”是指什 么呢？学界有几种不同观点，主要如下： 第一种观点认为识别的对象是涉外民商事案件的事实构 成：０第二种认为识别的对象是冲突规范；第三种认为识别的对象 包括事实构成和冲突规范；第四种认为识别的对象为事实构成以 及冲突规范的系属。０ 笔者比较赞同第一种，即识别的对象仅是涉外民商事案件的 事实构成，即识别时只需依据一定的标准，对有关的事实构成进 行定性和分类即可，而不包括对冲突规范的解释及其系属的识 别。识别是为了解决国际范围内民商事纠纷而进行选择冲突规 范的过程，而冲突规范的解释及其系属则是在选定冲突规范之后 的适用法律的过程，不属于识别的过程了。 进行识别，关键要有标准。对于标准问题，没有一致的观点， 归纳起来，主要包括以下几种： １．地法说。该说为德国的卡恩和法国的巴丹所主张。 他们认为如不依地法，往往会“发生逻辑上的恶性循环，使识 别问题永远无法得到解决”。。该说为各国所广泛采用，主要出于 “实践上的便利”０。 ２．准据法说。这一主张为法国的德帕涅及德国的沃尔夫所 倡导。该说认为准据法是支配、调整法律关系的法律，因此识别 应根据准据法进行，否则会导致拒绝适用该准据法的后果。 ３．折中说。也有学者将其成为新地法说。即在地 法说和准据法说之间寻求一种折中的办法，主张在最后选择 准据法前应进行初步识别，对任何有可能得到适用的法律规定， 作者简介：张茜，南京大学法学院。 文章编号：１００９—０５９２（２００９）０８—３７１一Ｏ１ 应从上下文的联系上考虑那些规定，从它们的一致结论中决 定应当适用的冲突规范和准据法。 ４．个案识别说。该说认为不存在统一的识别标准，而是在每 个案件中依据“正义”和“合目的性”来具体确定识别的标准。 ５．最密切联系说。该说为学者刘铁铮所提倡，该说认为 涉外民商事案件通常涉及到两个或两个以上的国家，应根据与案 件的各种事实构成有最密切联系的国家的法律作为识别的标准。 笔者认为上述学说都各有偏颇。地法说“过分强调了法 院国的国家主权和在进行识别时的便利以及当事人对有关 识别问题准据法的预知 ，但其可能会使与案件关联不大或是根 本没有联系的地的法律被适用，因此会导致案件得不到最适 当的解决。准据法说认为首先要适用准据法，而这本身就是识别 的目的，不可避免地陷入了恶性循环当中，而并没有解决实质问 题。折中说实际是建立在比较法学的基础上的，是以相关各国对 同一事实识别一致的前提下进行的，而这一前提是不现实的，因 此该说的缺陷也显而易见了。个案识别说意在追求每一纠纷的 结果公正，但却使得识别结果处于相当不确定的状态，无论是当 事人还是，都无法事先预见到该如何进行识别以及结果会如 何，而且表面追求个案的正义背后导致的是牺牲效率，最终带来 的还是正义的丧失。最密切联系说是最密切联系原则在识别中 的运用，“这种学说既克服了地法和准据法说的机械和僵硬， 又比分析法学和比较法说更易于操作一些，且较好地保证了判决 结果的一致性”。相对于前几种观点，也许该观点是最合理的，但 其仍存在不足之处。最密切联系地原则只是一项原则而已，在具 体案件中，仍要考虑与案件有关的各种因素，而对于同一案件，由 于各国对与案件有关的各种因素考虑的出发点不同，很难得 出一致的“最密切联系地”，因此“有利于判决结果的一致”难得以 实现。而且，最密切联系原则给滥用自由裁量权提供了可 能，易于导致主观随意性，从而降低法律适用的可预见性。 笔者认为，选择识别标准时应当参照以下规则：第一，有利于 国际问民商事交往；第二，兼顾涉及到的各国利益，并对这些利益 进行实质的衡量；第三，尽量降低成本，使涉诉各方都能节省不必 要的开支。其实这些标准也是国家问进行民商事交易的原则，因 为识别解决的就是涉外民商事纠纷，其标准当然要以此为基础。 基于此，笔者认为应当以地法为基础，以其他标准（即上述各 观点中所采用的标准）为辅助的这么一个总的原则，至于起辅助 作用的“其他标准”应当如何运用，则根据具体案件的不同性质和 不同情形来定夺。 注释： ①韩德培丰编．国际私法新论．武汉大学出版社．２００３年版．第１７３页． ②赵生样主编．国际私法．成都科技出版社．１９９４年版．第６４页． ③刘月兰．浅析国际私法中的识别制度．前沿．２００２（１１）． ④马汉宝．国际私文选辑（上）．五南图书出版社．１９８４年版．第３６４页 ⑤谢石松．国际私法中的识别问题新论．中国国际法年刊． ３７１
