维普资讯 http://www.cqvip.com 中国矿业大学学报（社会科学版） ２００６年第４期 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｃｈｉｎａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｍｉｎｉｎｇ＆Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） ２００６年１２月 海峡两岸强奸罪犯罪主体之比较 高永明 （扬州大学法学院，江苏扬州 ２２５００９） 摘要：作为一种古老的犯罪，强奸罪在内地和我国地区各有不同的立法方式。近年来海峡两岸关于 本罪主体的立法都出现了变化。立法的变化是时社会现实的适时反应，同时不同的性文化观念也对此产生了重 要影响。士子可以成为本罪的直接实行犯，内地立法应时此做出相应规定。 关键词；强奸罪，犯罪主体，直接实行犯 中围分类号：Ｄ９２４．３４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９—１０５Ｘ（２００６）０４—００７０—０４ 我国地区有关强奸罪的立法始于１９２８ 长的发展转变过程。最初的性乃基于一种本能。初 年，１９３５年经修改后继续适用，共有３章１２条ｌ２ 民社会处于性滥交状态，其随意的性行为并不是一 个罪名涉及到强奸罪。１９９９年地区对本罪进 种随意支配的权利，仅是一种本能的冲动，因而性 行了大幅度修改，将此类犯罪单列为“妨害性自主 权利并没有形成，故此时性的性仅仅是种纯自 罪”作为新“刑法”的第１６章，不仅罪名发生了较 然状态的。在人类认识到性与生殖的关系后，性作 大变化，更重要的是本罪的行为主体发生了根本转 为生育的手段而被重视，性开始依附于生育，不再 变，犯罪的主体不在仅仅限于男性，女子也可以成 具有的意义。妇女的性就在婚姻的约束下演变 为本罪的直接实行犯，即一切自然人均可构成本 为一项生育的义务［１］９卜 ，同时性也被赋予保持男 罪。由此，本类罪的行为方式也进行了相应改动，原 性家族之纯正血统的义务，故要求女性保持性纯洁 各罪名中原来的“奸淫”行为方式均以中性色彩的 以及拥有 好的贞操与生育联系在一起，“人们无 “性交”行为方式代替，与此相适应，行为对象亦由 疑地有一种隐含的概念，认为所有那些端庄和淑德 原来的女性转变到女性和男性。 观念都与生育有关；他们并不以同样大的力量把同 内地１９７９年刑法第１３９条规定了强奸罪，当 样的戒律加于男性，因为在男性方面并没有那个理 时没有确定罪名的司法解释，对本条罪名的认定出 由＇，［ 。在当时来讲，生育对于人类的生存延续具有 现了三种见解，司法实践一般认为本条规定了两个 相当重要的意义，于是不为生育为目的的性便是不 罪名，即强奸妇女罪和奸淫幼女罪，１９９７年刑法第 合理的，不应该的。强奸行为从根本上违背了这一 ２３６条对此重新作了规定，“两高”的司法解释确 规则，应当是绝对被禁止的。因此强奸罪的最初产 定了本条的两个罪名，即强奸罪和奸淫幼女罪， 生与人类延续以及妇女的性义务是不可分开的。但 ２００２年３月１５日，“两高”在《关于执行（中华人民 此时的“性”并不是妇女的权利，因此强奸并不是对 共和国刑法＞确定罪名的补充规定》中将原来的奸 女性性权利的侵犯。因为在此昭示着和隐含着一个 淫幼女罪取消，即第２３６条只规定了一个强奸罪， 更为严重的侵害——父权社会中女性的全部价值 此于同年３月２６日开始施行。 与功用应该是为男子生育承嗣并满足男子的性要 比较来看，我国地区性犯罪的变化较大， 求，强奸会形成对父系血统性纯洁的侵害，因此可 尤其是关于强奸罪的主体的变化，内地则几乎没有 能的后果是自己的财产被不是自己儿子的所谓“儿 什么变化。本文从立法变化的背景以及实行犯的角 子”的人继承，故强奸是对私有财产的严重挑衅Ｄ］， 度对本罪的犯罪主体作一比较，以此透视立法变化 是对男性家长权的侵犯。直至西方文艺复兴，提倡 的深层次的社会背景，求得孰优孰劣，以期于立法 世俗化和个性，在性方面，主张冲破禁欲主义 及司法实践有所裨益。 的约束，要求以坦诚自然的态度对待“性”，妇女的 性意识逐渐觉醒。２０实际６０年代始自欧美后席卷 一、立法变化的社会性文化背景比较分析 全球的“性”浪潮使旧的性观念士崩瓦解，出现 人们对性的观念及强奸性质的认识经历了漫 了一种崭新的性观念：性是健康的，自然的，美丽 收稿日期；２００６一１０—２８ 作者简介：高永明（１９７７一），男，法学硕士，扬州大学法学院教师。 维普资讯 http://www.cqvip.com ２００６年第４期 高永明：海峡两岸强奸罪犯罪主体之比较 的，任何将自己感到快乐而又不会伤害他人的性行 正确性。实际上，以今日社会权利的实有状况看，任 为都应该被接受，性关系是平等的，男女双方都有 追求性快乐的权利［１］９ 。同时，医药技术如避孕药 何公民的包括性权利在内的人身自由权都是得到 法律的保护的，对此权利法律不因男女性别的差异 具、流产技术的发展，为性提供了技术上的支 持，性白此与生育完全分离，女性在性行为上从生 育中完全出来ｎＪ９ ，性自此成为女性生活的一 部分，成为女性的权利。 在我国地区，受上述转变的性观念的影响 可能就更为明显。众所周知，我国地区近几十 而不恰当的区别对待。从内地近年来发生的诸多现 实也可以说明在新的观念冲击下，传统的性观念正 逐渐瓦解。近２Ｏ年来，中国正日益融人世界市场经 济之中，新观念的传播使人们的思想也发生改变并 逐渐突破传统思想，女性正冲出家庭、婚姻的牢笼， 冲出依附于男子的重围，正寻求包括性在内的自立 年经济取得极大的发展，早已远非旧时之农业社 会，经济的腾飞也使民众的观念发生了重大变化， 民众的思想观念已近完全西化。２Ｏ世纪６Ｏ年代到 ７Ｏ年代席卷西方社会的女权运动也对产生了 较大的影响，男女平等的观念早已深入人心。同时 “性”使女性在性观念及行为方式上发生了巨 大的变化。在两性生活中，女性日益重视性生活对 自己的价值，而不仅仅是对丈夫和婚姻的意义，女 性不再总是充当性行为的被动承受者，而开始以主 动的性要求者的姿态出现 ］。社会的自由化及多元 化，医药对于生育及性病的有效控制，以及人工流 产的合法化，已使社会达到性的地步，要 不是艾滋病的威胁，性的程度还会更彻底［５］。 这已是社会性观念的主流意识。自然，立法不 会对此视而不见，将强奸罪犯罪主体扩大，是对现 实适时正确的反映。 在我国内地，强奸罪的主体一直没有发生变 化，一直以来，均认为本罪的主体是男性。这仍然和 内地的社会文化传统是一致的。内地几千年的传统 农业社会一直以家族为本位，个人隶属于家族、宗 族，婚姻制度实行夫妻一体主义，妻依附于夫，女子 依附于男子，未嫁从父，既嫁从夫是对女子地位的 真实写照。改革开放以来，思想文化领域渐呈多元 化，但占主流地位的仍是传统的文化观念，中国始 终没有产生西方那样轰轰烈烈的追求个性的 文艺复兴运动，寻求女性的女权运动更没有出 现。中国传统的文化意识始终是中国社会的主流思 想。同时，传统中国在两性地位上的明显特征就是 男女的不平等，尤其是在性关系上，我们仍处于一 个男权制社会中。因此，提起强奸罪，历史沉淀给我 们的思想就是男子是侵害者，强奸是女性的噩梦， 女子不可能成为犯强奸罪的人，因此在立法上，强 奸罪便成为男子的“专利”。但此种传统的性观念本 身内含着对性权利的误解，即性权利只是女性的， 男人无所谓“贞操”的问题。但这种观念是和性权利 最初产生时的权利状态相背离：正如上所述，即使 性权利最初不是女子的性权利，而是附属于男子的 财产性权利，也无法说明男子性权利不存在假定的 自主。在性的问题上，足以传统的一个现象是 女性强奸犯开始出现，女性以此极端的方式宣示其 对性的渴望与自主。１Ｏ多年前，一军人在西北某市 一旅馆被五名女服务员威逼，五人各自与此军人发 生了性关系。不久前《工人日报》也报道了一男子被 一女子胁迫与之发生性行为的事件。２００３年７月 １３日《南方都市报》也报道了丈母娘下药后将女婿 强奸的事。２００５年《看点》也报道一沿海高校的大 学生夜间起床上卫生间，被三名女子劫持到他处强 奸的事件。另外女性对男性的性骚扰事件也频繁发 生。这些事件的发生正反映了内地社会生活及思想 观念的变化。上述受害人有的报案，但机关不 予立案，原因就是法律对此没有规定，甚至有的受 害人还遭受白眼。但由于此类事件渐多（见于报道 的类似此类事件已近十多起），因此女性的强奸行 为正日益引起关注。但对此行为究竟是否应该犯罪 化，立法是否应该作出回应，目前仍然没有明显的 倾向。“法律始终是一种一般性的陈述”，“如果法律 只是或主要由于个殊性的特点的解决方法构成的， 那么它就不能发挥它使社会生活具有某种结构的 作用，也不能践履其保障人类享有一定程度的安 全、自由和平等的可能 引。但是当个别逐渐转变成 一般时，法律自应作出一定的回应，否则法律会面 临无法适应的尴尬，我国内地的上述十多个女性强 奸案件对男性受害人无法提供保护的现实就表明 了这一问题。传统思维的惰性和惯性不应成为革新 的阻碍，在新的社会问题面前，前瞻性的、富有远见 的立法应成为时代的呼唤。在内地关于强奸罪主体 的立法出现传统观念与社会现实的冲突，立法与理 论的矛盾情况下，地区扩大本罪犯罪主体为一 切人的立法是值得借鉴的。 ． 二、立法变化的世界法环境分析 我国地区刑法属于典型的法系类型， 因此易受这些地方立法变化的影响。在２Ｏ世纪的 最后１Ｏ年，这些国家刑法中的性犯罪条款纷纷加 以修改。如德国刑法１９７５年强奸罪的立法表述“强 迫妇女”，至１９９８年新刑法即修改为“强迫他人”。 维普资讯 http://www.cqvip.com ７２ 中国矿业大学学报（社会科学版） ２００６年１２月 法国１８１０年刑法没有规定强奸罪主体的具体类 型，但与我国内地一样，司法判决和刑法理论均认 为本罪主体是男性，但在１９９４年修正后于第２２２ —的侵犯，达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的男 ２２３条将受害者明文规定为他人。１９９６年修订的 《瑞士联邦刑法典》对强奸罪的犯罪对象即以“他 人”示之。１９９６年２月１５日意大利颁布第６６号法 子才是本罪的主体。古代女子要讲三从四德，女子 在当时是弱者的代名词。“人类历史上存在的压迫 和剥削，首先是男子对女子的压迫” ］。内地传统的 性角色定位，即是男性主动，女性被动，在性关系中 女性不具有主体地位。，因而，女子要成为强奸犯几 乎是不可思议的事情。虽然文明在不断进步，女性 逐渐走向，性意识逐渐觉醒，但传统中国女性 律，将性暴力犯罪从“侵犯公共道德和善良风俗罪” 章转移到“侵犯人身罪”中，于６０９条中，也将强 一奸罪的受害者规定为他人。不仅如此，即使在一些 英美法系的国家和地区，也出现了上述的变化，如 美国德克萨斯州、加拿大等的立法均是如此。 同时就国际性的一些公约来看，近年来，国际 社会有众多的条约对此作出了规定。如１９８４年联 合国的《世界宣言》第三条规定“人人享有自 由、生命和人身安全”，《关于经济、社会、文化权利 的国际公约》以及《关于公民与政治权利的国际公 约》也规定人人享有自决权，人身权当然包含了性 的权利，而不论是男性还是女性。另外还有两个专 门性的性权利国际公约，即《巴伦西亚性权宣言》和 《性权宣言》，具体规定了男女两性在性权利上 的性自由权、性自治权、性完整权、性身体安全权、 性私权、性公权、性公平权、性快乐权、性表达权、性 结合自由权等十多项性具体权利。这些都对加入或 缔结的国家以及地区产生影响。 我国内地刑法并不是典型的法系类型，更 多地受到我国传统的立法方式的影响。作为一种古 老的犯罪，于公元前５世纪李悝的《法经》中即有 “禁淫”的规定，此后的各朝立法均有和奸、强奸、居 丧奸等的规定，在内容上，对于强奸之外的和奸等 行为男女均可构成，对于强奸罪则仅仅是男性才能 构成。在上述西方法系国家以及英美法系国家 和地区出现立法变化的时候，我国正处于和外界隔 离封闭的期间，无法及时了解这些变化，九十年代 国门打开了，但对这些立法改变很难一下子就接 受，尤其是在传统性观念根深蒂固的影响之下。 三、女子直接实行犯地位的比较分析 女子的直接实行犯地位在１９９９年性犯罪 条文修改后已完全确立。修正后的本罪不仅男子可 以成为直接实行犯，女子也可以构成。即男对女、男 对男、女对男、女对女实行强制性交行为的，均可构 成强奸犯罪。正如前文所言，性关系中的男女平等， 已是社会的主流性意识，女子不再作为被动的 性关系承受者，她们完全具有性侵略的能力和可 能 因此目前在地区，这不再是具有争议的问 题 在内地，自古以来，强奸皆被视为男子对女子 的完全性可能仍很遥远，只有男子才会构成强 奸罪，这在法律上是天经地义的教条。因此内地强 奸罪的立法，男子的主体地位亘古未变。在内地刑 法理论上，女子只能成为强奸罪的帮助犯、教唆犯 和间接正犯，直接实行犯只能是男子。这是内地目 前的立法现实。 但是从另一角度看，上述女子不能成为本罪的 主体似乎是基于一个善意的假设——女性是弱者， 是善良的，顺从的，不可能做如此丑恶之事，尤其是 此犯罪要对作为强者的男子进行。因此这种结论部 分是基于女子天性为善这一假设。但人的性格品质 是后天形成的，后天所生活的环境、接受的教育等 在性格形成过程中的作用要比遗传因素大得多。故 一定环境下成长的女性其可能为善也可能为恶，或 善恶皆具。因此女子天性为善的假设就是不成立 的，女子不能实行强奸行为其立论也就不能成立。 另外强奸罪不能由女性构成，大概还基于另外一个 假设，即由于男女生理结构的差别和生理机能的限 制，女性不能强奸男性。但实际上在女性强奸男性 时，在男性没有性欲的情况下，女性可以通过刺激 男性的敏感部位，使男性肾上腺激素和性激素分 泌，从而达到和男性性交的目的。即使不是这样，女 性也可以通过采取使男性服性药等方式达到同样 的结果。 强奸是一种复合行为，包括暴力强制的手段和 奸淫目的的达成。当女子仅实施了手段行为时，究 竟如何定性呢？如女子甲将自己仇视之女子乙绑于 床上并剥光衣服等候与其已预谋好的丈夫回家强 奸乙女。此时甲女是构成帮助犯还是直接实行犯 呢？帮助犯的成立，其帮助行为只能是犯罪构成客 观要件以外的行为，如果所实施的是犯罪构成客观 要件的行为，则是实行行为，而不是帮助行为［ｅ］５５。。 强奸罪的手段行为和目的行为均是强奸行为的分 解，“强奸”一为“强”二为“奸”。它们均是构成强奸 罪不可缺少的客观要件。行为人与妇女发生性关 系，如果没有实施暴力、胁迫等违背妇女意志的强 制行为，就不能构成强奸罪［８］１聃。因此手段行为是 本罪构成客观要件的行为，已是理论界通说。因此， 甲女行为性质是强奸罪的直接实行犯，而非本罪的 维普资讯 http://www.cqvip.com ２００６年第４期 高永明；海峡两岸强奸罪犯罪主体之比较 帮助犯。如此即使从现有理论入手，女子也可以成 该成为一个必然的结论。无论是以侮辱罪还是以伤 为强奸罪的直接实行犯。 害罪对此行为进行处理，都无法体现性权利的独特 那么女子是否能直接实行本罪的目的行为呢？ 特征，而且有弱化性权利的倾向，尤其是在被害人 传统观点对此持否定态度，其理由是基于女子的生 为未成年的男子的情况下。如以狠亵罪处理，由于 理特点。对此问题从两个方面加以分析。在犯罪对 该罪的法定刑远较强奸罪为轻，因此有促使行为之 象是男子时，恰因男女生理之差异，女子可以借用 女性专对此类受害人进行侵害的不利导向。因此现 其他手段达到与男子发生性关系的目的，前面所讲 行的立法必须修改。基于此可以将现行刑法第２３６ 的丈母娘强奸女婿案正是该女利用药酒达到目的 条第一款的用语修改为“以暴力、胁迫或者其他手 的。２００３年８月，南京查办一起组织男人向同性卖 段强迫与他人进行性交的……”，将第二款修改为 淫案，经最高院向全国常委会请示，全国 “与不满十四周岁以下儿童性交的……”，将第三款 常委会口头答复，对此按组织卖淫罪定罪量刑①。 修改为“有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、 立法机关实际上肯定了男人可以向男人提供性服 无期徒刑或者死刑：（一）强迫与他人进行性交情节 务，尽管不一定提供以性交为内容的性服务，但此 恶劣的；（二）强迫与多人进行性交的；（三）在公共 点也不应完全排除。退一步讲，既然男子都可以为 场所当众进行的；（四）、两人以上共同进行的；（五） 同性提供性服务，女子当然也可以要求男子为自己 致使被害人重伤、死亡或者有其他严重后果的。” 提供性服务，女性强奸男性就成为可能。在国外曾 有这样的案例；两名英国年轻女性将一男子诱骗至 参考文献 酒店的房间内，趁男子不备，将其绑于椅子上，强行 Ｅｌｉ周安平．性的公权控制［Ｊ］．法学研究，２００３，（５）． 给男子喂食“伟哥”，之后强行与男子发生了性关 ［２］ ［英］大卫・休谟．人性论（下册）［Ｍ］．关文运，译．北 系⑦。在犯罪对象是女子时，由于当前同性恋行为 京：商务印书馆：６１４． 日益受到宽容，由此女性同性恋者可能迫使其他女 ［３］蔡道通．婚内有奸的法理探究［Ａ］．陈兴良．刑事法评 性与自己发生与传统性交不同的性行为，包括一些 论（第１０卷）［ｃ］．北京：中国大学出版社，２００２： ５１１． 边缘性性行为。由于内地的性交概念是以传统的 ［４］ 中国社会年鉴，１９９４ ＥＭ］．北京：中国社会科学出版 “阳具中心性交观”为核心的，除此之外的行为都不 社，１９９５ｔ ５２５． 是性交行为，其他一些边缘性性行为被认为是侮辱 ［５］林山田．刑法的革新ＦＭ］．台北：学林文化事业有限公 或猥亵行为。因此即使排除女性对女性的强奸行 司，２００１ Ｉ２７８． 为，女性对男性的强奸行为在内地已成事实，故女 Ｆ６］ ［美］Ｅ・博登海默．法理学——法律哲学与法律方法 性完全可以成为强奸罪的主体，此时受害者限于男 ［Ｍ］．邓正来。译．北京：中国大学出版社。１９９９； 性。 ２３４——２３７． ［７］刘达临．２ｏ世纪中国性文化ＦＭ７．上海：上海三联书 四、立法启示 店，２０００：２． 通过以上比较分析，对男子性权利的保护就应 Ｅ８］马克昌．犯罪通论［Ｍ］．武汉：武汉大学出版社，１９９１． Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｓｔｕｄｙ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｒｉｍｅ ｏｆ Ｒａｐｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ Ｍａｉｎｌ ａｎｄ ａｎｄ Ｔａｉｗａｎ ＧＡＯ Ｙｏｎｇ—ｍｉｎｇ （Ｌａｗ Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｙａｎｇｚｈｏｕ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｙａｎｇｚｈｏｕ ２２５００９，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｓ ａｎ ａｎｃｉｅｎｔ ｃｒｉｍｅ，ｒａｐｅ ｉｓ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｌｙ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ Ｍａｉｎｌａｎｄ ａｎｄ Ｔａｉｗａｎ．Ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇ ｔｈｅ ｓｕｂｊｅｃｔ ｏｆ ｔｈｅ ｃｒｉｍｅ ｈａｓ ｃｈａｎｇｅｄ ａｃｒｏｓｓ ｔｈｅ ｓｔｒａｉｔｓ ｉｎ ｒｅｃｅｎｔ ｙｅａｒｓ．Ｔｈｅ ｃｈａｎｇｅ ｒｅｆｌｅｃｔｓ ｔｈｅ ｓｏｃｉａｌ ｒｅａｌｉｔｙ．Ａｔ ｔｈｅ ｓａｍｅ ｔｉｍｅ，ｔｈｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｓｅｘ ｃｏｎｃｅｐｔｓ ｐｒｏｄｕｃｅ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ｏｎ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｃｈａｎｇｅ．Ｔｈｅ ｆｅｍａｌｅ ｃａｎ ｂｅ ｔｈｅ ｄｉｒｅｃｔ ｏｆｆｅｎｄｅｒｓ．Ｔｈｅ ｍａｉｎ ｌａｎｄ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｏｆ Ｃｈｉｎａ ｓｈｏＵｌｄ ｈａｖｅ ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｉｎｇ ｓｔｉｐｕｌａｔｉｏｎｓ． Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ：ｃｒｉｍｅ ｏｆ ｒａｐｅ；ｓｕｂｊｅｃｔ ｏｆ ｃｒｉｍｅ｝ｄｉｒｅｃｔ ｏｆｆｅｎｄｅｒｓ ①《浙江检察》，２００４年２月刊。 ②《英国“女子强奸队，，》，载《现代妇女》，２０００年第ｌＯ期。
