法律方
（法律硕士）
第一讲 导论
――兼及法理学/法哲学的二分及法理学的实用性
传统法理学一般采取立法学视角进行理论的构建或问题的分析，因此，关注得更多的往往是\"法律是什么\"、\"法的合法性\"、\"法的历史\"以及诸如法与政治、法与经济、法与道德等范畴之关系等本体论方面的问题――简言之，关注的即\"什么是好法律\"以及\"如何制定一部好的法律\"的问题。这当然是必要的，但却也忽视了这样一个问题：一部好的文本上的法律，是如何落实到具体实践中的？
因此，很多人认为法理学搞得再好也不过是屠龙之术：固可能精妙，但却决无用途――因为世上本就没有龙。然而，另一方面，类似法官（或律师及其他用法者）其面对具体案件时将如何根据法律产出有说服力之法律结论这一重要问题，又恰恰不是部门法学所能够解决的――它必须仰赖一种基础性的方研究。这种从司法（或法的运行）视角关注文本法律如何得到实践的学问，就是法律方。
当然，其实典型的传统学者可能会说，法律白纸黑字写在那儿，还有必要专门研究法律适用的技术或者说方法吗？譬如我们的民法学、刑法学不早就讲了适用法律的过程么：确定事实，找到法律，（通过三段论）得出结论。有的人甚至说，即便是一个文盲法官，只要他会使用字典，他就可以较好地明了、落实立法之法。但是后来有人通过观察发现，同样的案件在不同的法官那里往往会得出歧异的结论，甚至相反的结论。譬如说，很多案件
的二审就径直改判（所谓改判意味着事实认定没什么大问题）了。于是这些人又讲，那是二审法官的水平更高、权力更大所致――对于这种说法，我们暂且不去回应。我们的问题是，为什么同样的案件会作出不同的判决、并且在很多时候这些各自不同的判决似乎很难讲其中的某一个就是唯一正确、甚至最有说服力的。
可以这么认为，只有在典型案例中如上这种明显简单的\"解答\"也许能够发挥作用（有一定的说明力）；而在疑难案件中，则至少现有的部门法学很难解决如下问题：例如，法官如何确定事实？又，法官如何确定法律？立法者能确立并固定立法之法的意思吗？判决的规范理由仅仅是法律么？法官发现法律有漏洞、有冲突等问题时，又该如何做？等等。
譬如说一个内地人跟一个人到民政部门去登记结婚，民政部门应该怎么做？
因此，判案就是一个裁量的过程；也因此，一定无所谓\"铁案\"或\"唯一正确答案\"；同样因此，我需要、也希望同学在今后的讲课过程中，积极说出你的观点；同时，我也要求同学们手头要有《民法通则》（及其意见）、《合同法》、《消费者权益保》、《婚姻法》、《继承法》、《刑法》等法律文本――因为，如果说立法视角的法理学是关于法律的学问的话，那么，司法视角的法理学（最重要的组成部分）就是根据法律的学问。
只有在这个意义上，我们才能理解，所谓法律是一项实践理性①。
参考文献：
1．陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版；
2．谢晖、陈金钊：《法理学》，高等教育出版社2005年版；
3．杨仁寿：《法学方》，中国大学出版社1999年版；
4．【德】加达默尔：《哲学解释学》，夏镇平等译，上海译文出版社1994年版。
5．周赟：《西方法哲学主题思想史论》，法律出版社2008年版，第四章\"法官与法律的关系\"。
6．关于讲稿的说明。
第二讲 立法与司法的关系
――从法治及其理想谈起
一、法治及其理想
1．法治的概念及内涵：法家的\"一断于法\"、哈耶克的\"自生法律之治\"以及欧洲的\"法律之治\"（英伦与欧陆共通点：超验法以及因之而来的法律至上）；现在、或者说曾经比较奉行的是欧陆意义上的法治。
2．理想的法治状况：良法＋忠实落实（内含法律至上）②
3．理想法治的必要之前提条件：理性（趋近）万能；并且因而，立法之法可以事无巨细且一应俱全地涉及所有法律问题；立法之法是清楚确定的；司法官具有坚定的法律信仰和足够的法律实践理性；事实的法律意义是清楚确定的。
制力而制定的一套规则；（2）这套规则不是面面俱到的，所以法官有时必须行使自由
裁量权；
第三讲 法律方法的体系
――系统论的进路
一、法律方法及其体系概说
1．法律方法：从宽泛的角度来看，所谓法律方法即法律职业人认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法。但如果把它限定在司法领域的话，则所谓法律方法即司法过程中法官为得出一个既具有合法性（legality）又具有可接受性之结论所采用的专门方法。另外，尚有人把\"法律方法\"称为\"法学方法\"，如杨仁寿。
2．所谓法律方法体系：即在法律运行的过程中所涉及的各种相对、又互相联系的法律方法所组成的一个共融的系统、体系。
3．具体的法律方法：
1）郑成良：法律推理、法律发现、法律解释、法律论证（其中，法律解释包括两种，而法律发现又几乎没有介绍）③
2）陈金钊：法律发现、法律推理、法律解释、漏洞补充、法律论证、价值衡量；
法律发现、法律解释、法律论证、利益衡量、漏洞补充、法律拟制、法律分析、法律推理；④
3）杨仁寿：法律解释、价值补充、漏洞补充（包括类推适用）、利益衡量⑤；
4）梁慧星：法律解释、漏洞补充、价值补充、利益衡量⑥
5）评析：\"鸠占鹊巢\"现象
二、何谓系统论？为什么是系统论？
1．从系统到系统论及系统论方法：所谓系统（system），\"指由若干相互联系相互作用的要素组成的、具有一定结构和功能的有机整体\"⑦。系统论哲学并指出，所有系统都具有整体性和关联性等特征，其中所谓整体性，指的是系统作为一个整体会具有\"大于部分的总和\"的属性，具体说来，\"系统的性质、功能不是其组成部分的性质和功能的简单总和，即系统具有新的属性和功能；另一方面，作为系统整体的组成部分的性质和功能也不同于它们在时的性质与功能\"；而所谓\"关联性\"，则指\"系统之所以有整体性是因为其各组成引述相互之间存在相互联系、相互作用\"⑧。既然作为整体的法律方法可以恰切地称之为一个\"系统\"，那么，我们就可以、甚至应当从系统论的角度采取系统论的方法来对各种具体法律方法（包括\"法律论证\"）之概念进行界定。
所谓系统论的方法，即\"运用系统论原理考察系统整体与部分、系统与环境、结构与功能等相互联系和相互作用的关系，以揭示其本质与规律的方法。......运用这种方法的基本原则是：⑴整体性原则。......⑵最优化原则，即从多种可能的途径中，选择最优的系统方案，使系统处于最优的状态，达到最优的效果。⑶模型化原则，即运用系统论方法时，一般都要设计出系统模型来代替真实系统，通过对系统模型的研究来认识真实系统的本质和规律\"⑨。
2．引入系统论的必要性：在一个系统结构中，每一个部分之所以单独存在是因为第一它们各自不同，并且具有不同功能；第二，它们相互配合，并且总和大于单个部分的简单相加，因而也往往具有单个部分简单相加所不可能具有的功能。
简言之，引入系统论一则可以解决\"鸠占鹊巢\"问题；二则也能为每一种具体的法律方法选定特定的位置，进而证立其作为\"一种\"法律方法存在的必要性和可能性。
3．系统论方法在本课题中的具体要求：按照如上系统论的方之要求，则如果欲运用它来对法律论证概念的界定，就应遵循以下原则：首先，必须有一种整体的意识。这就是说，一方面在给各种具体法律方法分配功能时应当始终围绕系统的总功能（得出一个可接受的法律结论）来进行，并且应当确保每一种法律方法都确实承担着一定且的功能；另一方面，要特别注意各种具体法律方法之间的基于分工基础上的配合。其次，应尽可能地让每一种具体方法都能得到最优的运用并形成最佳的配合。再次，这种分配是一种模型化、也即理想化的分配，这意味着也许在实践中我们很难完全而绝对地分立各种具体法律方法；或者说，这意味着所谓分配给每一种具体的法律方法以的任务也许仅仅存在于理念的世界。申言之，一方面，作为理论者，我们不应要求现实完全符合这种理念的划分；另一方面，作为实践者，似乎也没有理由仅仅因为理论的理想性就否弃某种理论――也正是在这个意义上，我们才能更好地理解韦伯（Max Webber）的这个论断，\"在现实中，严格的区分往往是不可能的，不过正因为如此，明确的概念就更加必要\"⑩。
三、法律方法的体系
1．从司法结论的得出过程谈起：法律发现（identification）、法律解释、法律论证、法律推理。
2．初步的分论：
1）法律发现：按照一般的界定，所谓法律发现，就是寻找判案之规范依据的11。从一个层面讲，这种界定当然是能够成立的，因为它确实道出了法律发现的功能；但从另一个层面讲，这种界定又是不清楚的，或至少可以说是不符合现代汉语用语习惯的。在现代汉语中，所谓\"发现\"，是指\"经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律\"12。很显然，至少在大多数情形中，法官发现的\"法律\"并非\"前人没有看到的事物\"。指出这一点，并不意味着笔者意欲否弃\"法律发现\"这个术语，恰恰相反，笔者认为尽管学界目前尚没有能够清楚地揭示出发现的内涵，但学界用这个词语来指称一种法律方法却甚为贴切。也就是说，笔者认为应该继续保留这个术语。那么，法律发现之发现，到底指的是什么？在笔者看来，所谓法律发现即发现与当前案件事实存在内在逻辑关联的规范。在这个定义中，尽管它的落脚点仍然是\"发现......规范\"，但这个定义要表明的却是：发现的实际重心是某个（些）规范与当前案件事实之间的\"内在逻辑关联\"。由于每个案件都是个别的（所谓\"世界上没有两片完全相同的叶子\"），又由于规范（或案件事实）自己并不会表明它是否可以适用于当前案件（或它与哪些规范之间存在逻辑关联），因此，这种逻辑关联显然就只能是法官首先看到的而\"前人没有看到的事物或规律\"。申言之，法律发现的功能即发现一些规范与当前案件事实之间存在的内在逻辑关联。
2）法律解释：就当下中国语境而言，\"法律解释\"一词实际上可能用来指称两种现象：其一是用来指称那些针对一般性问题而对法律规范所作的理解和说明，最典型的如全国常委会对其所颁行之法律的解释；其二是用来指称那些针对具体案件而对法律规范所作的理解和说明，典型者如法官为解决某个个案、根据该个案事实而对法律条文的规范意图所作的理解和说明。对比二者，只有这后一种法律解释才属于方法的范畴（可称之为\"方法性法律解释\"），而前一种法律解释至少从实际效果来看与立法无异（因此可称之为\"立法性法律解释\"）。很显然，就本文来说，讨论的将仅限于方法性的法律解释。应该说，对于法
律解释的功能，目前学界大体取得了比较一致的认识，主要可以概括为两个方面：首先，衔接抽象的规范与具体的案件事实。例如法律规定了盗窃罪，但并没有针对广州ATM机案规定盗窃罪，这时就必须通过法律解释才能将\"利用ATM故障取款\"的事实与\"盗窃\"的概念两者勾连起来；其次，面对常青之生活世界\"偷偷的\"修改具有时滞之属性的立法之法――也只有在这个意义上，我们才能明了至少对于当事人而言，\"法官说什么，法律就变成了什么\"。
3）法律论证：如前述，目前学界关于法律论证之功能有与作为系统的法律方法相混淆之弊，故不足征。在前文中我们已经明确了审判实践之逻辑结构的前两步：法律发现与法律解释。其中前者揭示的是，法官依据建立在专业素养和经验基础之上的直觉识别、选定与当下案件相吻合之法律规范的过程；而后者则指法官根据当下案件的需要运用各种方法对所选定之法律条文的意蕴进行说明、\"释放\"的过程。如果仔细分析如上两方面，可能会发现如下问题，即：法官凭直觉发现的法律就一定是可欲的、妥切的么？或者更进一步讲，法官如何说服当事人及其代理人、社会公众、乃至上诉审法官接受他或她所选定的法律规范――难道他或她仅仅宣称这是根据自己多年经验选定的因此是可欲的就行么？尤其是发现多个可能可以适用的规范之时？对这些问题的回答，实际上就已经涉及法律论证的功能问题。笔者认为，法律论证的功能就是证立通过发现、解释而设定之（审判）规范与当下案件之间的内在逻辑关联；换言之，法律论证所具有的功能实际上大体相当但略小于阿列克西所谓之\"内部证成\"功能。可以说，如果没有法律论证，已发现之法律与当前案件事实之间的关联就不明确，而这种关联不明确就必定会导致对判决前提的疑问――事实上，学界对ATM机案的质疑也正在于法官的判决书没有充分的证立何以《中华人民共和国刑法》第2关于盗窃罪的规定才是最恰切的适用本案的法律规范？更进一步讲，我们经常说中国的判决书不讲理，其实也主要指的是不讲这个理13。
4）法律推理：即根据经过充分解释、证立的（审判）规范与案件事实，得出符合逻辑
三段论要求的判决结论。
3．具体法律方法的结构图
4．回到司法结论的得出过程：判决结论的得出实际上遵循的是这样一个过程：运用各种法律方法认定单个的证据（证据的认定其实也是一个用法律加工原始事实的过程，因而也必定涉及各种法律方法的运用）→通过这些证据并运用各种法律方法构建法律意义上的案件事实以作为小前提→在认定证据、构建案件事实的过程中不断调适所发现的法律并最终确定审判规范，以作为大前提→通过演绎推理得出结论。当然，法官在完成如上\"动作\"时必定需要将眼光不断流连于事实、规范、诉讼参与人之间。（插页二）
张青波：\"法哲学、法社会学、法律方---帕夫洛夫斯基《法律方导论》阅读\"《 研究生法学 》2011年2月
陈金钊：\"法律方研究的忧思\"，《河南省管理干部学院学报》，2009年第6期。
① 最早系亚里斯多德提出，所谓phronesis（实践智慧）与sophia（理论智慧，episteme，特与techne相关）的对立。后来，人们慢慢把它们对译为\"实践理性\"和\"技术理性\"。技术知识是实现某种一般的规范或范式作为能给予我们的材料和工具的最好规范或范式的知识，它具有可规律化、确定性、可通过语言传授、进而可机械应用的知识，当然，它也存在明显的外在且预先之判准；相对应地，实践知识则是一种关于一般规范就某个个别情况如何可被给予具体内容的知识，因此它所意欲的结果也不能先于该具体情况而给定，也因此，实践知识与技术知识可以简单传授不同，它必得仰赖此种知识的运用者在具体语境中主观能动性的发挥。这也就是说，实践知识则具有不可精确性、可意会而不可言传性、不可机械应用性并且也很难完全规律化的属性，因而也往往没有外在的判准。可参见【美】
乔治娅·沃恩克：《加达默尔――诠释学、传统和理性》，洪汉鼎译，商务印书馆2009年版，第112-115页以及【德】加达默尔：《诠释学Ⅰ：真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第425-436页。
② 亚里士多德讲，\"优良法制的一层含义是公民恪守已经颁定的法律，另一层含义是公民们所遵从的法律是制定得优良得体的法律\"；当然，他也强调，\"墨守成规的政体不会是最优良的政体。不过，统治者总是要遵循一些普遍的规则的；而且不受激情支配的统治者总的说来比易于感情用事的统治者要强。而法律绝不会听任激情支配，但一切人的灵魂或心灵难免会感受激情的影响\"。见颜一编译：《亚里士多德选集·政治学卷》，中国人民大学出版社1999年版，第139，111页。
③ 参见郑成良：《第十九章 法律方法》，载张文显主编：《法理学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。
④ 分别参见陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，\"第十章 司法过程中的法律方\"；陈金钊主编：《法律方》，中国大学出版社2007年版，第三、四、五、六、七、八、九、十章。
⑤ 参见杨仁寿：《法学方》，中国大学出版社1999年版，第二、三、四、五、六、七章。
⑥ 参见梁慧星：《民法解释学》，中国大学出版社1995年版，第三编。
⑦ 金炳华等编：《哲学大辞典》（下册），上海辞书出版社2001年修订版，第1610页。
⑧ 参见冯契、徐孝通主编：《外国哲学大辞典》，上海辞书出版社2000年版，第415-416页。
⑨ 金炳华等编：《哲学大辞典》（下册），上海辞书出版社2001年修订版，第1610页。
⑩ 【德】 韦伯：《经济与社会》（上册），林荣远译，商务印书馆1997年版，第240页。
11 参见【英】拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第158页；陈金钊主编：《法律方》，中国大学出版社2007年版，第100页；郑成良：《第十九章 法律方法》，载张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第三版，第274页；等等。
12 倪文杰等主编：《现代汉语辞海》，人民中国出版社出版，第246页。
13 在给法律硕士尤其是在职法律硕士授课的过程中，很多律师同学都曾谈到他们这样的体会：同一个事实，双方律师所选定的法律规范为什么就一定要让位于法官所选定的那个规范？这其实主要就是因为判决书没有充分的法律论证（说理）所导致的。
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