需要。 （２）违反保护他人之法律 （三）本文观点 １．差别保护立法例之不足 在对法律体系明确承认之权利的保护上，差别 保护立法例与平等保护立法例，并无不同，都能对 权利进行有效的保护。对法律体系未予明确承认 之利益的保护上的不同乃是它们的区别所在。平 在违反保护他人之法律这一侵权行为类型立 法上，德国和我国地区有所不同，即我国 地区于此情形下有过失推定的规定，德国并无此规 定。以下先分析“违反保护他人之法律”规定之合 理性，随后再探讨我国地区过失推定的设置。 首先有必要明确“保护他人之法律”的外延。 等保护立法例给予利益与权利同样的保护程度，似 更能对利益提供充分的保护。反观差别保护立法 例，由于对侵害利益情形下侵权责任成立设以限 制，就有可能对利益保护不力的情况的发生。通过 严格来说，任何法律均是维护私益的工具，所 有法律的最终目的都是对人此一个体的保护。但 所谓“保护他人之法律”的外延当然不会如此庞大， 般认为此保护他人之法律指以保护个人或特定 一本文以下的分析，证明确实如此。 差别保护立法例下，大都将侵权行为一般条款 划分为三个部分以适用不同的侵权行为类型，即故 意或过失侵害他利、故意以背于善良风俗之方 法加损害于他人以及违反保护他人之法律。第一 种类型适用于保护权利，这里不需探讨。以下本文 从后两种类型人手，分析差别保护立法例为何不能 对利益进行全面有效的保护。 （１）故意以背于善良风俗之方法加损害于他 人 就本项规定的客观归责要件来看，背于善良风 俗乃系重点。善良风俗是指一般道德观念，是社会 之存在及其发展所必须之一般道德。Ｅ６］嘲 此一般 道德为社会中常人所熟知，是最基本也最重要的行 为准则，任何理性人均应遵守这种行为准则。即将 背于善良风俗视为客观归责要件，可见法律已然认 为侵害行为背于善良风俗本身即足以构成违法性， 而且是一种较严重的违法性，这样才有在法条中规 定的必要，否则直接规定“故意加损害与他人”岂不 更简洁？王泽鉴先生即认为“背于善良风俗与违法 性非同属一事，违反道德上中立的命令或禁止性规 定（如交通、经贸法规），虽具违法性但不违背善良 风俗。违背善良风俗较诸‘侵害他利’更具不 法内容，可称之为加重的违法性。”，［２１１＇２盯一２８８既为 加重的违法性，不法程度更为严重，认定就更为严 格，侵权责任就更难以成立，当事人获得救济就更 困难。 就本项规定的主观归责事由，乃仅在“故意”的 情形下方可构成。将过失排除在外。“故意”乃一主 观心态，由受害人证明“故意”的存在就可能会发生 受害人或者不易证明行为人的故意或者证明故意 存在的证据成本相当昂贵的情形，给受害人的举证 增添了许多困难。所以此条规定将过失侵害他人 利益情形下侵权责任成立的可能性排除在外，对受 害人而言过于不利。德国实务即有将故意扩张及 于轻率或肆无忌惮等重大过失的情形。［ ］ 踮 范围之人为目的之公私法规。［１２】 。一 但现代国 家法律规定的目的，往往呈现多元化现象，在社会 公共利益或个人利益的保护之间，往往是孰轻孰重 之分，或直接间接而已。所以在具体判定某些法律 是否为保护他人之法律时，就有可能会见仁见智， 产生争议。而且随着现今保护个利或利益的 立法越来越多，此条款的大量适用可能造成其他侵 权法规则的悬置，有德国学者就担心过分适用德国 民法第８２３条第２款会产生一个总括财产实行广 泛保护的手段，从而使第８２３条第１款的功能 形同虚设。［ ］ｐ 我国地区对违反保护他人之法律此一侵 权行为类型设以过失推定的规定，此种情形下由法 律推定加害人的过失的存在，以转换举证责任。此 种过失推定的设定，是否对加害人而言过于不利， 不无疑问。有学者谓此举是为保护受害人的利益， 因既有保护他人之法律的存在，行为人自有注意义 务。［ ］Ｐ３。 然权利既为法律体系所明确承认，行为人 亦应有注意义务，何以在侵害权利时，举证责任由 加害人承担？于此侵害利益的情形下，只要违反保 护他人之法律，便将举证责任强加于加害人，侵害 权利时举证责任却由受害人承担，结果是加害人在 侵害利益时比侵害权利时承担更重的责任，在价值 判断上有轻重失衡的现象。 综上可知，差别立法例基于平衡权益保护与行 为自由两项价值的考虑，区别权利与利益，对侵害 利益情形下侵权责任的构成设以更严格的要件，虽 出于好的法律，却不是好的法律技术，不能对 利益提供妥善的保护。 ２．平等保护立法例之可采 将权利与利益进行平等保护遇到的最大质疑， 便是权利与利益的差别被认为过于巨大，以至于若 平等保护可能在价值衡量上发生失衡，同时对侵害 利益情形下设以与侵害权利时相同的责任构成要 件，将可能导致行为人动辄因侵害利益而被要求承 担侵权责任，极大了了行为人的行为自由。以 ５１ 下本文即从上述两方面反驳异议者的质疑，论证平 等保护立法例的可采性。 （１）权利与利益本质内容相同且可相互流动 关于权利之本质，理论界曾众说纷纭，现今法 力说为通说，即认为权利是指得享受特定利益之法 律上之力。依此通说，权利被认为是由特定的利益 和法律上之力两种因素构成的，特定利益为权利的 内容，法律上之力为权利的外形。如前文所述，在 广义的利益中，有些已为既存法律体系所明确承 认，称为权利，是已被权利化的利益，有些尚未被既 存法律体系所明确承认，称为狭义的利益，是未被 权利化的利益。两者虽在是否已为既存法律体系 明确承认上有所不同，但本质内容皆为法律所保护 之广义利益，并无不同。 权利与利益本质内容的相同，使得它们之间呈 现出一种不断相互发展流动的关系，利益有权利化 的可能（如德国营业权概念的形成），权利亦有利益 化的可能。邱聪智先生的话道出了这一转化关系， “权利与利益之概念，本呈有机关联且又不断发展、 超越、游移之状态。其昔日认为权利者，可能因时 代变衍，而丧失权利地位者，固属有之；反之，其昔 日非为权利者，但因社会变迁，公共意识异动，致成 为新型权利者，亦属常见。”［¨Ｉｔ，２’ 而这种转化是否 发生，关键取决于既存法律体系是否明确承认，但 法律体系之承认牵涉的考虑因素非常复杂和不确 定。因此，以既存法律体系是否明确承认作为区分 权利与利益的依据，并进而对他们适用不同的法律 规则，欠缺充分的说服力。 事实是随着现今社会的飞速发展，权利与利益 的区别已不甚明确，如人格权与人格利益的区分， 这种趋势也必将持续下去，所以担心平等保护立法 例下会发生价值判断上的失衡实乃过虑。反而是 由于权利与利益的区分日渐困难，使得差别保护立 法例下，区分权利与利益的法律规范结构并不如宣 称的那样严谨，适用也并不如想象中的那样明确。 （２）侵权责任成立要件的解释 关于侵权责任的构成要件，主要存在三要件说 和四要件说之分，其分歧在是否将违法性作为一个 要件。这里为最大程度通过要件解释来合理 加害人责任，维护行为自由，本文采我国民法 界所公认的侵权责任构成的通说四要件说。［ ］ （同时需要指出的是以下仅在一般侵权行为范畴内 解释侵权责任构成要件。） １）违法行为 有关违法性之认定有两种学说，旧说结果违法 说认为侵害行为导致的结果不法即构成违法性要 件，新说行为违法说认为并非每一产生损害之行为 ５２ 均属违法，只有行为人违反了应当遵循的一般注意 义务才构成违法，新说认为法律所允许的行为，不 能于作为后，因发生所未期待的侵害结果，而于事 后变成违法，行为人于行为时必须知道其行为是否 合法。［１５］Ｐ２４６ 行为违法说通过行为路径而非结果路径对违 法性此一构成要件加以认定，可以有效防止在错综 复杂的社会经济活动中，行为人不违反一般注意义 务的行为，因不可预见地侵害了他人利益而被要求 承担侵权责任，有效地了加害人责任，维护了 行为人行为自由。 ２）损害事实 损害系指权利或利益受到侵害时所生之不利 益，易言之，损害发生之前状态与损害后之情形，两 相比较，受害人所受之不利益，即为损害之所 在。＿１ ６Ｊ¨并非被害人任何损害，侵权责任法均要求 加害人予以赔偿，被害人之损害必须达到法律予以 保护的要求和程度。具体来说损害应具有正当性 以及应达到一定的严重程度。 损害应当具有正当性。被害人被侵害的权利 或利益必须是正当的，是受法律所保护的。不法、 不正当的利益受到侵害时不成立侵权责任。同时 损害亦应当达到一定得严重程度。不仅不法、不正 当利益不受侵权法保护，即使是正当、合法的利益 受到侵害时，法律也并非毫无区分地予以保护。只 有损害达到法律认为需要救济的程度才可成立侵 权责任。人类共聚一处共同进行社会生活，产生众 多不便或不适是不可避免的，此乃人类进行社会生 活互助互惠时，所不得不付出的代价。所以对一些 轻微的、不具重要意义的损害应认为是共同社会生 活中难以避免的不便或不适，不能认为是侵权法上 的损害。 综上，通过损害正当性以及严重程度的要求， 可在众多被侵害的利益中排除一些不正当、不法的 以及轻微的、不具重要意义的利益侵害成立侵权责 任的可能性。 ３）因果关系 将侵权责任法上的因果关系分为责任成立上 的因果关系和责任范围上的因果关系是法系 的主要学说。责任成立上的因果关系所欲断定的 是“权利”受侵害是否因其原因事实（加害行为）而 发生，责任范围上的因果关系所欲断定的是损害与 “权利受侵害”问的因果关系，即因权利受侵害而生 的损害，何者应由加害人负损害赔偿责任的问 题。［ 】Ｐ１８９这种划分不仅增加了分析案件时的逻辑 性，也更有利于合理加害人责任。在侵害利益 的情形下，经由责任成立上的因果关系此一要件， 可以排除一些因果关系过于薄弱的加害行为成立 事实上差别保护立法例这种做法忽视了“过失”这 侵权责任的可能性；经由责任范围的因果关系此一 一心理状态的认定标准。 要件，可以排除一些因果关系过于薄弱的利益损害 法系与英美法系在过失认定标准上分别采 被归人加害人赔偿范围的可能性。 取了善良管理人标准和理性人标准，两者并无大的 另外在判定因果关系是否存在的过程中，可预 区别，都强调要以一个善良管理人或理性人在当时 见性日益成为一项重要标准。相当因果关系在 当地情形下应当达到的注意程度来判断当事人行为 １８７８年被德国所采纳，经过２０世纪的发展已成 是否有过失。此一般人之注意程度与一般人之预 为法系国家因果关系判断理论中的通说（虽法 见可能性是密不可分的。损害的发生在一般人之可 规目的说作为一种新兴学说崭露头角，但并未取代 能预见范围内，当事人仍继续实施加害行为则说明 相当因果关系之主导地位，且有学者亦认为其与相 其未尽到一般人之注意程度，可判定其过失的存在。 当因果关系是可以并存而先后适用的关系［２］Ｐ２ ０）。 反之，如果依一般人的预见能力不能预见加害行为 史尚宽先生将相当因果关系的原则表述为“以行为 可能导致损害的发生，而即使最终造成了损害。行为 时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行 人亦可以已尽一般人之注意程度来否定其过失的存 为时依吾人之行为经验一般可得而知及为行为人所 在。由此可见，在判断过失是否存在时，实际上是以 知之情事为基础，而且其情事对于其结果，为不可欠 一般人之预见可能性为标准的。所以即使认为过失 缺之要件，一般的有发生同种情况之可能者，其条件 与结果为有相当因果关系。”，Ｅ１７］ｍ。“依吾人之行为 侵害他人利益可构成侵权责任，也并不会当然发生 侵权之诉泛滥，行为人行为自由受到极大的情 经验一般可得而知”即是对可预见性的表述。在英 美法系国家将因果关系分为事实上因果关系与法 况。因为只要行为人尽了一般人之注意程度，依其 律上因果关系。在法律上因果关系的判定上，一个 预见能力难以预见利益的存在、主体以及内容，则 即使造成了利益的损害，行为人也可以过失不存在 主要的理论是可预见性说，并就此建立了一项原 则：被告仅就其可预见之损害结果，且就其损害结 进行抗辩。从另一方面考虑，利益虽一般情况下难 果可预期发生之原告负赔偿责任。［ 】Ｐ３４７此考察损 以预见，但也不是绝对不可能预见。如果利益的存 害以及原告是否均可预见的标准在判定因果关系 在、主体以及内容为一般人所预见，则即使在过失 是否成立时的适用，使得行为人可以在其自身预见 的情形下，也不应该排除加害人侵权责任的成立。 范围内自由活动，无疑将在很大程度上加害人 这恰恰是差别保护立法例的缺漏。 责任，维护行为人行为自由。 综上所述，权利与利益虽特性不同，但本质内 ４）主观过错 容相同且相互间存在流动关系，这使得权利与利益 过错分为故意与过失。故意是行为人预见自 之间的界限越来越模糊。同时经由违法行为、损害 己行为的后果，仍然希望或者放任后果发生地一种 事实、因果关系以及主观过错等既有侵权责任成立 主观心理状态。过失则是指行为人对自己行为的 要件，足以包容权利与利益的不同，达到被害 后果，应当预见或能够预见而没有预见或者虽然预 益保护与加害人行为自由两项价值的平衡。没有 见却轻信能够避免该后果发生的心理状态。①在 必要对权利与利益进行区分保护，特别是在侵害利 故意或过失侵害他利或者故意侵害他人利益 益时依是否背于善良风俗或违反保护他人之法律 情形下，侵权责任的成立自不待言，为差别保护立 作为判断侵权责任成立与否的依据，就现有立法例 法例与平等保护立法例之共识。但在过失侵害他 而言这种区分是存在诸多问题的。一言以蔽之，本 人利益时可否构成侵权责任的问题上，两种立法例 文认为平等保护立法例比差别立法例更具可采性。 则存在分歧。差别保护立法例原则上不承认此种 四、我国侵权行为法对权利与利益保护的现状 情形下侵权责任的成立（王泽鉴先生在强调“违反 与完善 保护他人之法律”为一种侵权行为类型时，就 我国是法系国家，在侵权行为立法中亦有 指出理由之一便是可弥补我国地区差别立法 关于侵权行为一般条款，理论上我国侵权行为法对 例下的一个严重缺漏，即因他人之过失行为致权利 权益的保护应主要通过此条实现。在《侵权责任 外利益遭受损失时，被害人没有请求损害赔偿之根 法》制定以前，我国侵权一般条款为《民法通则》第 据。［Ｉ２］Ｈ８０）乃考虑利益之不确定性与不可预见性。 １０６条第２款“公民、法人由于过错侵害国家、集体 ①关于过失的定义向来有两种学说。本文所采为主观说。系为法系的传统学说。客观说认为过失是对自己应负义务的违反。以 其行为为达到一定的标准为过错的肯定，为英美法系之一贯学说。本为认为将过失界定为心理状态还是行为违反并不具重要意义．关键是 如何认定过失的存在。此亦有主观标准与客观标准之分。本文以下采客观标准。为现今世界范围内的主流观点。 ５３ 的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责 任。”，之后＜侵权责任法》第６条第１款将其表述为 “行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权 责任。”，同时在一般规定中的第２条中对“民事权 益”范围所指进行了列举，并以“等人身、财产权益” 作了兜底。 就《民法通则》第１０６条第２款来看，其所称之 “财产、人身”究指财产权、人身权，抑或财产权益、 人身权益，并未得到明确，相关立法及司法解释均 未作说明。但无疑后一种解释，从侵权行为法法旨 上分析，更值得肯定。且１９８６年２月《民法通则 （草案）》（修改稿）第１０４条第２款规定“公民、法人 由于过错侵害社会公共财产，侵害他人人身、财产 权利的，应当承担民事责任”，但同年１２月颁布的 《民法通则》却删除了“权利”二字，从此转变似乎可 以说立法者也倾向于后一种解释。同时学者亦谓 此条摈弃了对权利的列举甚至不使用‘权利’或‘利 益’等术语而直接使用‘财产’和‘人身’，而使得法 律保有最大的包容性。［ ］而在近期颁布的《侵权责 任法》更是明确地以人身、财产权益对其保护范围 作了规定。对这一表达方式，学者即谓应当加以推 敲，使其既能涵盖目前受到法律保护的各项民事权 益，又能为将来新增民事权益的保护留下解释空 间。Ｃ２ｏ］Ｐ２’ 从保护程度来看，上述两项规定并未对侵害权 利与利益的行为进行区分而适用不同的归责原则， 而是设以统一的责任构成要件，系平等保护立法 例，是本文赞同的模式。 通过以上可知，我国侵权行为法对权利与利益 的保护无论是在保护范围还是在保护程度上，都是 值得肯定。但这只是单从此一般条款的法条形式 上分析所得出的结论，实际情况是实务上司法机关 在适用侵权行为一般条款进行裁判时，似多有顾 虑，存在畏首畏尾，不敢判决，不敢作为的情形。这 说明一般条款在实务界并未得到广泛适 用。［ 】 另外，《民法通则》以及《侵权责任法》相 关法条虽均对我国侵权行为的外延作了界定，但仍 存在一定缺陷：１。对侵害身体权的侵权行为未作规 定；２．未规定一般人格权，从而使人格权制度成为 一个封闭的体系。 鉴于以上分析，本文认为我国侵权行为法在对 权利与利益的保护上应从以下方面进行完善：１．强 调此一般条款在实务界之适用，鼓励司法界在无明 文规定时敢于以此条款作为裁判依据，真正做到使 其成为保护民事主体权利与利益的概括条款；２．在 原规定基础上扩张侵权行为客体之外延，如增加一 般人格权的规定，明确债权可成为侵权行为客体 ５４ 等；３．针对我国法官的整体素质不够高的现实，在 侵权行为的一般条款基础上，加上特别准确、实用 的侵权行为类型化的规定。这样的法律，大概就是 一个最为理想、最为实用、最为“亲民”的法律了，这 样的法律，大概就是最符合中国国情的法律。－２ｌＪ ［参考文献】 ［１］曹险峰．在权利与法益之间［Ｊ］．当代法学，２００５ （５）：８５． ［２］王泽鉴．侵权行为法（第一册）［Ｍ］．北京：中国 大学出版社。２００１：６７． ［３］孙森焱．民法债编总论［Ｍ］．台北自版，１９７９．转引 自王利明．侵权行为法研究（上卷）［Ｍ］．北京：中国人民大 学出版社，２００４．第１ｌ页． 【４］王利明．民商法研究（第５辑）［Ｍ］．北京：法律出版 社。２００１． ［５］扬立新．侵权［Ｍ］．北京：人民出版社， ２００５． ［６］史尚宽 民法总论［Ｍ］．北京：中国大学出版 社。２００１． ［７］王泽鉴 民法总则［Ｍ］．北京：中国大学出版 社．２００１． ［８］曾世雄．民法总则之现在与未来［Ｍ］．北京：中国政 法大学出版社。２００１． ［９］张驰、韩强．民事权利类型及其保护［Ｊ］．法学，２００１ （１２）． ［１Ｏ］张民安．现代法国侵权责任制度研究［Ｍ］．北京： 法律出版社，２００３． ［１１］王泽鏊．民法学说与判例研究（７）【Ｍ］．北京：中国 大学出版社，１９９８． ［１２］王泽鉴．民法学说与判例研究（２）【Ｍ］．北京：中国 大学出版社，１９９８． ［１３］［德］马可西米利安・福克斯．侵权行为法［Ｍ］．齐 晓琨译，北京：法律出版社，２００４． ［１４］邱聪智．民法研究（一）［Ｍ］．北京：中国人民大学 出版社。２００２．转引自李岩．民事法益研究［Ｄ］．吉林大学 ２００７年优秀博士论文． ［１５］黄立．民法债编总论［Ｍ］．北京：中国大学出 版社．２００２． ［１６］王泽鉴．不当得利［Ｍ］．北京：中国大学出版 社，２００２． ［１７］史尚宽．债法总论［Ｍ］．北京：中国大学出版 社。２０００． 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