第３５卷第８期 Ｖｏ１－３５ Ｎｏ．８ 开封教育学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｋａｉｆｅｎｇ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ ｏｆ Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ ２０１５年８月２０日 Ａｕｇ．２０ ２０１５ ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００８—９６４０．２０１５．０８．１１５ 论债权的行使方式 孟琛 ２０００６２） （华东大学，上海摘要：基于债权行使方式的演变进程，探析公力救济与私力救济的相同点与不同点，针对公力救济存在 执行难、受案范围局限、时间耗费的内在缺陷和私力救济存在手段不当、无法最终解决纠纷、救济方式不当等 问题，提出加大制裁和监督力度、制定确切的民事执行法律、确立公力救济的主导地位、完善私力救济制度等 措施，提高债权人债权行使的实效性。 关键词：公力救济；私力救济；债权行使 中图分类号：Ｄ９２３．６ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８－９６４０（２０１５）０８—０２４６—０３ 根据《牛津法律大辞典》，救济指纠正、矫正或改正 范与。私力救济分为法内与法外两种。前者指 已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。 国家法律明文允许的私力救济手段，后者指国家没有 权利救济是指一定的利益受到侵害、造成损失的情况 明文规定的私力救济手段。其中，法外私力救济不是 下，为补救利益损失而采取的措施。没有侵害则无救济， 必然被法律禁止的，法内与法外的划分标准不等同于 侵害可能是行为人实施法律禁止行为造成的侵害，也可 合法与非法的划分标准。根据民法“法无明文禁止即 能是实施非法律禁止行为造成的侵害［１ Ｊ（ｎ 。最典型 可行”原则，只要法外私力救济手段没有违反禁止性 的例子，新闻媒体行使言论自由权与被报道者的人格 规定，就仍属于合法私力救济手段。 权之间的冲突。这种权利冲突不是完善法律规定就可 罗马法以来，公力救济手段受到推崇，并伴随社 以解决的。因为这是人们在行使权利过程中的理解不 会的发展而发展。国家、成立后，基于国家统治 同、行为偏差等造成的客观必然反映。随着社会关系 管理的需要，为实现统治阶级所要求的社会秩序稳 的复杂，这种冲突现象不仅不会消除，反而会出现得 定，公力救济代替私力救济成为救济的主要手段。如 更加频繁。救济可以通过矫正冲突，将被破坏的权利 今，私力救济却再次成为社会纠纷解决的重要手段， 状态重新变为现实权利状态，即债权行使过程。 被形象地称为经历了“否定之否定”的变化。现在的 一、债权行使方式的演变 私力救济手段早已不再局限于血腥、暴力的同态复 阶级社会形成前，人类生活在原始社会，是人类 仇，而是更高层次的私力救济手段。 历史上第一个社会形态。根据通说，原始社会不存在 二、公力救济、私力救济的比较 国家与法，但并非不存在组织与秩序。“原始权利是 （一）公力救济与私力救济的共同之处 人类最早享有的权利”ｌ２Ｉ（ ，同样存在权利被侵 公力救济与私力救济分属于债权行使的两种不 害后的救济方式。比如，一个氏族成员被外族人杀 同方式，但也存在着共同点，即两者有共同的法理学 害，调解无法解决时，被害者的氏族就指定几个复仇 基础——社会契约论ｌ４ Ｊ（ 。社会契约论是西方 者将行凶者杀死。这种习惯渐渐演变为同态复仇 。 近代思想家在继承与发展古代契约思想的基础上提 同态复仇是早期权利救济最常见的表现方式，其中以 出的较为系统的关于国家起源、性质与基本原则的 “以牙还牙、以血还 ’法则最为典型。《汉谟拉比法典》 理论。“古典契约论”的奠基者是霍布斯，后经斯宾 第２条规定：“倘自由民击落与之同等自由民之齿， 诺莎、洛克、卢梭、康德等著名思想家给予补充与完 则应击落其齿。”对此，《摩奴法典》《撒力克法典》 善。“古典契约论”认为，国家诞生前，人们处于“自 也有相关记载。从源头上看，这种私力救济手段带有 然状态”。至于对“自然状态”的性质如何界定，近 浓厚的报复色彩。 代哲学家们意见不一。但简而言之，“自然状态” 国家、成立后，国家对私力救济慢慢有所规 是不可靠的。人们试图摆脱这种没有保障的生活处 收稿日期：２０１５—０８—０１ 作者简介：孟琛（１９９Ｏ一），男，上海人，华东大学２０１３级法律硕士研究生。研究方向：民事法律实务。 ・２４６・ 境，于是产生了建立国家的要求 Ｊ。２０世纪，人们 等国家暴力机关采取强制力量，迫使违反义务人 不再相信“自然法”，怀疑任何天赋的形而上学。 承担不利后果。私力救济是通过私力行使，以维护个 著名哲学家罗尔斯提出“新契约论”，以“原初状态” 人利益为首要目标，有可能存在虽能救济自身权利但 替代“自然状态”。 给社会秩序造成破坏的情况。 三、债权行使方式的不足之处 （一）公力救济的缺陷 根据社会契约论，国家权力的行使服务于缔约者 个人。由于权利纠纷在私人之间较难得到妥善解决， 同态复仇又落后，个人才将救济权让渡给国家，即公 得国家保护。若救济不利，个人有权收回让渡权利， 债权公力救济程序因权利人的请求而启动。债 虽然公力救济相比私力救济具有兼顾实体正义与程 力救济，以维护个人利益。缔约者以对法律的服从换 权公力救济制度是否完善直接影响债权的行使效果。 在权利受到侵害时，出于最低限度的自保本能，人们 序正义、促进社会秩序稳定的优越性，但债权公力救 自然会使用私力救济，自己充当案件的裁判者，自行 济制度也存在一些不足。 主持个人正义Ｌ６ Ｊ。这种权利是订立社会契约时个人 １．执行难 应当拥有的自然权利，具有正当性。 执行难是我国司法的顽疾之一。执行难的原因 由此可见，公力救济与私力救济存在相互替代 有很多，其中一个重要原因在于执行力度弱，效 Ｐ１４３）。这不 关系。国家、成立后，公力救济曾有取代私力救 率低，无法对被执行人构成有效威慑 ］（济的趋势，此时公力救济是私力救济的替代。但随 仅使债权人的债权行使面临阻碍，更使法律尊严与权 着社会发展，公力救济的不足渐渐显现，私力救济又 威扫地。相比之下，采取私力救济，债权人可以通过 重获新生。但受法律，私力救济成为公力救济 私人侦探、收债人机动灵活地发现债务人或其财产， 的重要补充。 （二）公力救济与私力救济的区别 对实现债权人的债权更有实效性。 ２．诉讼救济制度中受案范围的局限性 “法律不顾及琐碎小事。”由于法律调整范围的 公力救济与私力救济有共同的法理学基础，但两 者也有截然不同的特征与作用。 １．价值追求存在不同 明确性及现实社会关系的复杂性，司法机关的受理案 件以法律明确规定的受案范围为限。因此，公力救济 ３．时间耗费存在难以克服的内在缺陷 公力救济必须依程序规则运作，以保障公正的结 两者在价值追求上存在不同。虽然公力救济与 难以满足权利被侵害的所有救济需求。 私力救济的基本价值都是追求公平与正义，但在价值 追求方式上存在不同。从法律层面讲，正义分为实体 正义与程序正义。私力救济追求实体正义，个人采取 果，但时间耗费方面存在难以克服的内在缺陷。相 的手段往往仅要求效果明显，直接保护自己利益，容 比，私力救济恰恰能够弥补这一时间差，满足当事人 易丧失程序正义。与此相比，公力救济为了作出使人 及时解决纠纷的需求，且比公力救济更加简便快捷。 信服的裁判与保持裁判主体的中立地位，往往制定严 没有国家公权力的介入，当事人可以根据法律明文规 格程序，确保结果尽可能符合实体正义，实现了实体 定或实施不违反法律禁止性规定的行为，救济自己被 正义与程序正义的兼顾。 ２．权利是否受到侵犯的判断及承担不利后果权 侵害的权利。 （二）私力救济的缺陷 利的主体存在不同 人承担不利后果权利的主体上，两者存在不同。私 私力救济中，虽然权利人可以充分行使自己的判 １．可能手段不当 在权利是否受到侵犯的判断以及请求违反义务 断权、要求权、执行权，但其还存在以下三方面缺陷。 力救济中，权利是否受到侵犯由受害方自己判断，受 私力救济完全依赖债权人自身力量，寻求的正义 害方基于自身意志进行判断，决定是否采取私力救 虽有可能完成，但其亦有可能导致非正义，激化矛盾 济及采取何种手段。公力救济中，权利是否受到侵 甚至演变成暴力型私力救济 ｊ，且容易产生弱肉强 犯的判断由作为第三人的裁判机关行使。裁判机关 食的不公平现象或局面，导致纠纷升级。 根据法律规范判断是否存在是非曲直，确定另一方 是否要承担不利后果。 ２．可能无法最终解决纠纷 私力救济可能无法最终解决纠纷，使债权人无法 最终达成债权行使。因为通过私力救济得到的结果， ３．社会秩序的作用存在不同 两者在社会秩序方面的作用不同。公力救济由 有时可能表现为口头承诺、书面承诺或和解协议，不 国家公权力介入，以维护社会秩序为首要目标，通过 具有强制力，完全靠当事人自己的道德觉悟约束其履 ・２４７・ 行¨ 。如果一方当事人事后拒绝履行，则债权人不 （三）完善私力救济制度 得不再次通过公力救济或其他私力救济方式行使债 权，无疑给债权人制造负担。 在私力救济制度的构建方面，原则上允许私力救 济，但必须做出明确具体的，将私力救济有选择 性地纳入救济体系。另外，对一些陈旧、暴力等与法 ３．部分私力救济方式不当 有些私力救济反映的是一些传统的民间陋习和 治相违背的私力救济方式予以明文禁止，可以通过设 落后观念，少数民族地区表现尤为明显 。这些私 立总则性规定、将自卫行为具体化等方式加以完善。 力救济的方式与我国法治现代化的目标背道而驰， 不可取。 四、债权行使方式的完善 参考文献 ［１］沈幼伦．债法原理［Ｍ］．上海：格致出版社，２０１０． ［２］夏勇．概念起源［Ｍ］．北京：中国大学出版社， ２００１． 法律的发展与进步不仅在于发现问题，更重要的 是寻求解决问题的方法。根据债权行使方式的上述 缺陷，可以从以下几方面进行完善。 （一）“执行难”问题 针对执行难问题，主要从以下几点解决。第一， 加大制裁力度。具体、明确规定拒不执行判决、裁定 罪的客观方面，且加大该罪的处罚力度，设置最低法 定刑，对被执行人起到威慑作用。第二，借鉴国外 经验，制定确切的民事执行法律。目前，民事执行方 面的法律较为滞后与单薄，需要制定执行的配套法 律，以面对当今执行难的新问题与新情况。如英国 在１８８４年制定《执行法令》，奥地利、比利时等均单 独制定《强制执行法》［１２］。第三，要加强与检 察院对执行工作的监督力度，自身要加强 执行队伍建设，提高业务素质与执法水平，杜绝懈怠 执行现象。 （二）确立公力救济的主导地位 确立公力救济的主导地位。真正确立公力救 济的司法权地位，不受社会、地方化干 预，公正地行使审判权，保障公力救济核心地 位的稳固性。 ・２４８・ ［３］陶然．公力救济与私力救济的法理差异与互补［Ｄ］．南京： 南京师范大学，２００８． ［４］王泽鉴．民法总则［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２００９． ［５］陶然．公力救济与私力救济的法理差异与互补［Ｄ］．南京： 南京师范大学，２００８． ［６］孙宁昕．私力救济的正当性及其规制［Ｊ］．成都行政学院学报， ２０１０，（１）：４３． ［７］徐昕．论私力救济［Ｍ］．北京：中国大学出版社， ２００５． ［８］张水山，杨连专．论债权的公力救济［Ｊ］．河南科技大学学报： 社会科学版，２００４，（３）：１１１． ［９］孙宁昕．私力救济的正当性及其规制［Ｊ］．成都行政学院学报， ２０１０，（１）：４Ｊ４． ［１Ｏ］殷丽君．私力救济的范围及限度研究［Ｄ］．烟台：烟台大学， ２０１４． ［１１］王沥平．探析民事权利的私力救济［Ｊ］．经营管理者， ２０１２，（１１）：３１４． ［１２］王琳．民事诉讼执行难问题之完善［Ｊ］．法制与经济， ２０１３，（４）：１３７． （责任编辑：陆水东）
