祝贵财等贪污案——如何区分非法经营同类营业罪和贪污罪

祝贵财，男，1955年11月16日出生，研究生文化程度，原北京万商投资发展有限公司副总经理兼北京万商大厦总经理。2012年3月27日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

杨超，男，19年1月24日出生，大学文化程度，原北京万商大厦副总经理兼万商物业管理有限公司经理。2011年6月28日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

王东立，男，1951年10月28日出生，大专文化程度，原北京万商投资发展有限公司综合管理部副经理。2012年3月27日因涉嫌犯贪污罪被逮捕= 及永才，男,1955年2月26日出生,大学文化程度，原京万商投资发展有限公司总经理助理兼北京万商如一酒店管理有限公司总经理。2012年 3月27日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

北京市石景山区人民以被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才犯 贪污罪，向石景山区人民提起公诉。

被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才及各自护人均认为各被告人的行为仅构成非法经营同类营业罪，不构成公诉机关指控的贪污罪。

北京市石景山区人民经公开审理査明：

被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才均系国有公司北京万商大厦管理人员。2004年2月至3月间，四被告人和陈瑞琴（另案处理）等人共同商定并出资，以祝贵财亲属的名义成立了北京恒威佳信经贸有限公司，同年3月，北京中复电讯设备有限责任公司有意承租万商大厦裙楼一层约488平方米原“鞋服城”项目用于经营。

时任北京万商大厦总经理的祝贵财与时任副总经理的杨超，共同利用职务便利，由杨超代表北京万商大厦与中复电讯公司洽谈租赁万商大厦底商事宜。在双方商定租赁价格后，采用由恒威佳信公司同日先与北京万商大厦签订承租合同，再与中复电讯公司签订承转租合同的手段，截留本应属于北京万商大厦的底商租赁款。

被告人及永才受祝贵财指派负责管理恒威佳信公司，将所截留的房屋类税款等费用后不定期分配给上述被告人,2006年12月该公司注销。2007年1月，被告人王东立受祝贵财指派以自己与他人共同成立的北乐瑞源、通泰商贸有限责任公司（以下简称瑞源通泰公司）接替恒威佳信公司继续开展上述业务，并受祝贵财指派管理瑞源通泰公司所截留的房屋租赁款，不定期分配给上述被告人。

2004年5月至2010年10月间，四被告人利用恒威佳信公司和瑞源通泰公司截留万商大厦底商租赁差价款共计人民币（以下币种同)2 122 501.96元。其中，上述两家公司上缴国家的各类税款共计657 584.19元。

2010年10月，祝贵财因其他原因向单位领导承认了上述事实，后四被告人陆续向单位退缴了部分赃款。其中，祝贵财退缴71 500元，杨超退缴 40 000元，及永才退缴71 500元，王东立退缴71 500元;另被告人王东立将其管理的瑞源通泰公司账户内249 301.%元上缴所在单位。在审理阶段王东立亲属又退缴60 000元,北京市石景山区人民依法冻结了瑞源通泰公司银行账户内资金人民币217 532.45元。

2011年5月20日，四被告人被北京市人民第一分院立案侦査，同年6月28日，杨超被逮捕;同年7月7日，祝贵财、及永才、王东立被检察机关取保候审，2012年3月27日被逮捕。

北京市石景山区人民认为，被告人祝贵财、杨超、王东立及

永才身为国有公司的工作人员，利用祝贵财，杨超的职务便利，由及永才、王东立实际操作，采用先承租万商大厦底商后转租的手段，共同截留本应属于万商大厦的国有财产，四被告人的行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国有财产的所有权。均构成贪污罪,依法均应予以惩处。祝贵财系公司决策人，杨超超系本案的提议者和具体实施者，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依照各自在犯罪中的作用分别予以处罚。及永才、王东立受祝贵财指使，负责管理公司并分配赃款，在犯罪中起次要作用，均系从犯，分别予以从轻 该内容由 梁勤栓律师 和 律说律答 共创回答